臺灣高等法院 臺南分院(民事),上易字,92年度,13號TNHV,92,上易,13,20030527,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十二年度上易字第一三號　　Ｋ　　　上　訴　人　亞麥開發股份有限公司　　　即附帶被上訴人　　　　　　　　法定代理人　丙　○　○　　　訴訟代理人　甲　○　○　　　被上訴人即　　　附帶上訴人　上官營造有限公司　　　法定代理人　乙　○　○　　　訴訟代理人　洪　秀　一　律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於臺灣雲林地方法院中華民國九十一年十一月十三日第一審判決（九十一年訴字第五四九號）提起上訴，本院判決如左： 主　 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣貳拾伍萬貳仟捌佰貳拾玖元，及自民國九十一年八月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人之附帶上訴駁回。第一審訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。 事 實甲、上訴人（即附帶上訴被上訴人）方面：一、聲明： ㈠上訴聲明：求為判決如主文第一、二項所示。 ㈡附帶上訴聲明：求為判決駁回附帶上訴。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：　　系爭工程之瑕疵，不可歸責於上訴人，亦即上訴人不負工作物瑕疵擔保責任及損　　害賠償責任，理由如下： ㈠上訴人所施作之Ｌ形地磚（下稱系爭Ｌ形地磚），經台灣區水泥製品工業同會函 覆稱：編號Ａ長方形地磚（即被上訴人重新舖設所用之地磚）及編號Ｂ之Ｌ形地 磚（即上訴人舖設之地磚），均為連鎖磚等語。證人陳惠民建築師亦結證稱：上 訴人所舖設之系爭Ｌ形地磚，符合當初設計之要求等語。而被上訴人寄發之存證 信函，亦明顯指出施作式樣確實為Ｌ形步道磚，且從未提及系爭Ｌ形地磚，非契 約標的。系爭Ｌ形地磚交由專業機構檢驗後，亦測試合格，達Ｂ級抗壓強度。況 本件工程係按工程進度付款，除訂金外，上訴人於施工期間，曾依進度請款一次 ，並經被上訴人付款在案，在此期間，未見被上訴人主張連磚鎖磚非契約標的。 凡此，均足認系爭Ｌ形地磚，確為兩造契約約定之標的物。　㈡原審就此部分，竟執證人陳惠民所述：通常會以品質較好者，拿去測試，且理論　　上而言，如養護的好，Ｌ形地磚與方形地磚，都很堅固等語，作為認定上訴人地　　磚品質有瑕疵之依據。殊不知該送驗之地磚，是由證人陳惠民會同被上訴人挑樣　　送驗者，並非上訴人自行挑選較好之地磚送驗，且地磚破損之真正原因，或有因　　不當外力造成，抑或因被上訴人整地時，未將基地壓碾平實，致上訴人嗣後舖設(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});　　之連鎖磚，經雨後或車輛壓碾過後，因地基之碎石級配密度變化，使磚面底部不　　平整，致所受外力不均而導致磚材破損等諸多原因，原審疏未審究，即有未洽。 ㈢本件工程，係先由被上訴人向訴外人竹山鎮公所承攬，被上訴人應明知該工程須 用之地磚，應具備何種功能規格，且應在發包予上訴人之契約內容中，明示工程 內容為「停車場車道地磚之舖設」，並選用能承受來往車輛重壓之地磚，然被上 訴人或許為節省成本，選用Ｌ型步道磚。據此，本件工程所生瑕疵，應是建築師 與上訴人間，指定或選擇材料不當所致。 ㈣再徵諸同一時期，上訴人另有承攬南投縣政府「南投市三和社區」之地磚舖設工 程，該地磚之型式與本案之地磚款式完全相同，且同樣有小客車駛行其中，均未 見有破損情形。況且竹山鎮公所後方停車埸部分，亦未見有更換材料另行舖設之 情，足見竹山鎮公所前廣場之部分地磚，縱有破損，亦非可歸責於上訴人事由所　　致。原審判決工程瑕疵，兩造應各負擔二分之一，毫無根據，上訴人實難同意。 對被上訴人抗辯之陳述： ㈠被上訴人既一再主張系爭Ｌ形地磚非契約標的，又多次主張該連鎖磚「品質瑕疪 」、「不符品質」云云。惟系爭Ｌ形地磚，倘非屬契約之標的，則與材料品質瑕 疪、不符品質，二者非相同之法律關係，一者為未交付契約標的，一者為瑕疪給 付，二者不能並存，且法院審理調查方向亦有不同。被上訴人如主張材料有瑕疪 ，則表示該材料確為契約標的，僅為材料之瑕疪問題，被上訴人將二者混淆並為 一談，主張為解除契約或減少價金為瑕疪扣款之理由，並無依據。 ㈡另被上訴人謂：上訴人參加協調會時不表示願意修補。此與事實完全不符，事實 上，上訴人就有破損之部分，在不問責任歸屬下，均有更換，在協調會上，上訴 人亦表示如有破損願意更換，遭被上訴人拒絕，要求應依建築師之建議，變更材 料重新施作，被上訴人空言杜撰，要無足採。 ㈢按工作有瑕疪者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前條第 一項所定期限內修補瑕疪，定作人得解除契約或減少報酬。民法第四百九十三條　　第一項定有明文。按工作如確有瑕疪情形應為修補時，被上訴人應依民法第四百　　九十三條規定為催告「修補」之通知，並不及於「重新施做」。是被上訴人雖曾　　以存證信函通知上訴人，惟細觀其函文內容，完全係通知上訴人拆除重作，而變　　更材料重新施做，與工作瑕疪需修補完全不同，是被上訴人以此為由，請求償還　　修補必要之費用、解除契約或請求減少報酬等，均屬無據。又縱有重做之必要，　　於被上訴人通知未獲回應後，被上訴人亦僅能另行僱工為上訴人重做與本件工程　　「相同之工作物」（即Ｌ形連鎖磚），再就重做費用，請求上訴人償還為是。然　　被上訴人卻變更材料，改舖其他樣式之地磚，其最後完成之工作物與原來工作顯　　有不同，故被上訴人實際上係將原來工作物拆除廢棄，已非單純之修補或重做而　　已。堪認被上訴人採取之處理方式，已超過民法第四百九十三條之規定，洵難援　　引為被上訴人有利之認定。 ㈣再者，上訴人亦否認被上訴人所指之重新施作及拆除費用，所提出證物之真正， 實因此等證據，被上訴人於原審審理時均未提出，遲於鈞院審理後方才陸續提出 ，顯有民事訴法第一百九十六條意圖延滯訴訟而妨礙訴訟之終結。況本件連鎖磚 拆除之面積，如被上訴人所述，不過一三二二．八七平方公尺（約四百坪），竟(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 動用拆除人工一０．五人、鐵牛車七．五單位、山貓二．五單位、堆高機一小時 、挖土機三單位、十輪貨車二單位，及其他諸如礦泉水、便當、底片、洗照片等 與本案無關的支出，以上均應由被上訴人負舉證之責。又依被訴人所提出之拆除 及重作之支出申請單上，均明白記載為上官營造有限公司及金漢宮建設有限公司 ，究由何者所支出，亦不無疑問。再者，被上訴人於附帶上訴狀，檢附其與訴外 人台富水泥製品股份有限公司間之合約書，其上關於工程總價之記載係三十二萬 三千四百元（含稅），而由其一併提出之「支出申請單」四紙，金額合計共四十 七萬三千七百九十二元（計算式97020+208562+81530+86680），上開數目，與被 上訴人主張抵銷之四十九萬三千零六十二元，均不相符，是被上訴人另應就該部 分之支出，負舉證責任。 ㈤又被上訴人雖聲請訊問證人吳文修，證明重新施作部分之地基未另行壓實，惟證 人吳文修係負責重新施工部分，至於先前拆除Ｌ形地磚部分，則係由訴外人戴順 雄施工，縱證人吳文修並無壓實之舉動，不代表其他人未為壓實地基之行為，故 不能僅憑其證言為認定之依據。況觀諸被上訴人所提拆除Ｌ形地磚之支出申請單 ，內容載有山貓、堆高機、挖土機等大型機具之費用支出，顯見被上訴人應係以 該等機具，重新壓實本件工程地基。再者，本件工程縱有重新施做之必要，該工 程理應以工人徒手將瑕破損地磚取出（地磚屬活動可拆式），再以工人徒手將新 地磚舖設即可，根本毋需動用前開大型機具，拆除連鎖磚或舖設之工程，據此， 前揭所列大型機具，應係用於地基之挖除及填土用，更足證應由被上訴人負壓實 之地基，確有不平實而有重新施做之情形，否則何需另請工人為前開挖除及填土 壓實工作。更由此可證，本案地磚之破損，應係被上訴人施作之地基不平實，嗣 再經車輛壓碾，因地磚下方地基不平實，地磚因此受力不均而導致破損，並非上 訴人施作材料之問題。從而，被上訴人所為抵銷之主張，要無可採。 ㈥又本件上訴人施作係連工帶料（即材料部分為買賣關係，施作部分為承攬關係） 方式施作，既然所拆除部分之地磚並非是全部破損，而該材料又是屬活動可拆取 式，在材料屬買賣關係下，買方即被上訴人在買賣材料後，豈有在自行更換材料 後，而將原完好之材料丟棄，更要求上訴人賠償其更換材料之損失之理？如此一 來，上訴人所出售之完好材料，不但無法得到買賣價金，又須賠償被上訴人另行 更換之材料，如此，被上訴人豈非雙重得利？三、證據：除援用第一審所提證據外，補提相片八幀、現場概況圖一紙為證。乙、被上訴人（即附帶上訴上訴人）方面：一、聲明： ㈠上訴聲明：駁回上訴。 ㈡附帶上訴聲明：①原判決不利附帶上訴人部分廢棄。②右廢棄部分，附帶上訴被 上訴人在第一審之訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人承包竹山鎮公所辦公廳舍重建工程，將其中停車場車道地磚部分，發包 由上訴人連工帶料施作，約定以30×30×6 公分之正方體連鎖磚舖設。雖連鎖磚 可有各種不同之形狀規格，惟上訴人仍應依約定之規格舖設連鎖磚，始符債務本 旨，惟上訴人竟以不合契約規格之Ｌ形連鎖磚舖設。(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ㈡又上訴人提供之系爭Ｌ形地磚，施工中經被上訴人發現品質有瑕疵，惟經上訴人 保證絕無問題，並提出樣品鑑定合格，復因工程已進行一半，礙於既成事實，被 上訴人始同意以系爭Ｌ形地磚繼續舖設，擬以變更設計方式處理，而未要求依約 定規格舖設。惟工作完成後，因品質不良，經車輛輾壓後破損累累，致未能通過 竹山鎮公所驗收。 ㈢竹山鎮公所乃於九十一年七月廿四日召開協調會，由會中建築師陳惠民建議變更 材料乙節，及上訴人代表邱慶輝未表示以修補方式處理等情，即可徵知，上訴人 提供之地磚，品質不符需求。經被上訴人通知補正，上訴人未予理會。嗣被上訴 人依竹山鎮公所之決議，發函通知上訴人變更材料重新施作，限期補正，否則視 為解除契約，上訴人仍置之不理，被上訴人始通知解除兩造承攬契約，上訴人提 出給付既不符債之本旨，又經被上訴人解除契約，上訴人自無權利請求給付工程 款。 ㈣退步言之，因本件尚留有部分系爭Ｌ形地磚，未予拆除（原因詳如後述），倘鈞 院認解除契約有失公平，被上訴人亦得依民法第四百九十三條、四百九十四條規 定，自行修補並請求償還修補必要之費用，或請求減少報酬。是以，因上訴人未 依債之本旨提出給付，被上訴人只好將系爭Ｌ形地磚拆除，另行購買連鎖磚，重 新發包舖設並完成驗收，被上訴人因自行修補之必要費用，共計四十九萬三千零 六十二元，爰就此部分主張抵銷，並由上訴人請求之金額中予以扣減。倘鈞院認 為不宜，被上訴人即請求按重作部分按比例，請求減少報酬四十四萬九千七百七 十五元（按本件重做部分，面積為一千三百二十二‧八七平方公尺，依合約書單 價每平方公尺三百四十元計算，總計應為四十四萬九千七百七十五元，小數點以 下捨棄），並主張抵銷，由上訴人請求之工程款中如數扣除。 ㈤又上訴人舖設之系爭Ｌ形地磚位置，包括竹山鎮公所前方廣場及後方停車場，倘 若全數拆除重新舖設，被上訴人損失過鉅，乃以鎮公所後方停車場，較少車輛輾 壓為由，爭取竹山鎮公所同意，未拆除重建，僅以修補方式為之。故被上訴人乃 將竹山鎮公所前方廣場部分，系爭Ｌ形連鎖磚拆除後之材料，部分用於修補竹山 鎮公所後方停車場，其餘拆除後之材料，則棄置於竹山鎮公所指定之垃圾掩埋場　。被上訴人為完成本件工程，依業主竹山鎮公所指示拆除重作，拆除後之廢料， 已遵照業主指示，運往指定之垃圾場丟棄，被上訴人自不負保管之責。且上訴人 未依通知期限補正，又明知業主決定變更材料，必須拆除重作，復不自行前往拆　　除清運，其所生損失，顯有可歸責事由，自應由上訴人自行負責。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提合約書影本一紙、支出申請單影本四紙、 竹山鎮公所重建工程協調會會議記錄影本及出席簽名影本各一紙、照片二幀為證 ，並聲請訊問證人吳文修。 理 由一、本件上訴人主張：被上訴人於九十年九月十日，就其所承包南投縣竹山鎮公所工 程內連鎖磚、路緣石等工程，與上訴人簽訂承攬契約，雙方約定由上訴人以代工 代料方式，承攬施作本件工程，報酬以每平方公尺三百四十元計算，以上訴人完 工後實作數量為準。上訴人完工後，工程報酬合計一百萬七千四百五十四元，被 上訴人僅給付五十萬一千八百八十七元，尚欠五十萬五千六百五十八元未付，爰(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 依承攬契約法律關係，請求被上訴人如數給付並加付法定遲延利息等語。二、被上訴人則以：兩造契約約定應以30×30×6公分之正方形「連鎖磚」舖設，上 訴人竟以不合規格之Ｌ形步道磚舖設，致舖設後經車輛輾軋後破裂，工作物未能 通過竹山鎮公所之驗收，被上訴人發函通知上訴人補正，上訴人置之不理，被上　　訴人乃另行發包，更換材料重新舖設完成，支出必要費用四十九萬三千零六十二　　元，依法可主張抵銷，又縱認不能全部重作，依重作面積比例計算伊可請求減少　　報酬四十四萬九千七百七十五元，並主張抵銷等語，資為抗辯（原審判決命被上　　訴人給付二十五二千八百二十九元本息，駁回上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴　　部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴）。三、上訴人主張兩造於九十年九月十日，就被上訴人承攬之南投縣竹山鎮公所大樓興 建工程，其中「連鎖磚、路緣石等」工程，訂立承攬契約，約定由上訴人以代工 代料方式，承攬施作本件工程，報酬依實作面積計算，每平方公尺三百四十元， 完工後結算，總工程款為一百萬七千四百五十四元，被上訴人僅給付五十萬一千 八百八十七元，尚欠五十萬五千六百五十八元未付，施工期間即發生部分連鎖磚 破損，完工後，竹山鎮公所驗收未通過之事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提 出合約書、統一發票等為證，堪信為真實。 茲上訴人請求被上訴人給付餘款，被上訴人則拒絕給付，並以前開情詞置辯，是 本件所應審究者，乃㈠本案工程瑕疵，是否有可歸責於上訴人之事由？㈡系爭工 程何以不能通過業主之驗收？四、經查： ㈠上訴人提出系爭Ｌ形步道磚，符合債之本旨： ⑴規格方面： ①查兩造約定由上訴人代工代料，以「30×30×6」公分之「連鎖磚」承攬工 程，為兩造所不爭執，復有合約書影本一紙在卷可稽（詳原審卷二五頁）， 被上訴人爭執上訴人提供之材料，既非「連鎖磚」，亦不符「30×30×6」 公分規格，給付不合債之本旨等語。惟查：原審就系爭上訴人施作之「Ｌ形 步道磚」是否為連鎖磚乙節，經以相片向臺灣區水泥製品工業同業公會查詢 ，該公會函覆原審稱：「依據八十二年十二月廿三日公告之CNS　13295 A2255『高壓混凝土連鎖地磚』中第一節之適用範圍：本標準適用於舖設所 用之高壓製成混凝土連鎖地磚（以下簡稱連鎖磚）。惟該標準於九十年五月 一日修訂公佈之標準時，即以刪除中英文之『連鎖（interlocking）』字眼 ，但一般市面上仍通稱為連鎖磚。查新舊標準中於「第4.2.1節形狀：高壓 磚之形狀不予規定，可設計為正方形、長方形、六角形或為咬合效果設計之 任何凹邊形、多角形等」有詳細說明。故貴院函覆相片中，編號Ａ之長方形 地磚（即被上訴人重新舖設所用之地磚）及編號Ｂ之【Ｌ形地磚（即上訴人 舖設之地磚）均為「連鎖磚」】等語，有該公會九十一年十月九日（）源 泥製業字第一七０號函覆在卷可稽（原審卷五六頁）。該公會既專長於水泥 製品，對於連鎖磚為何物，自有相當認識，是該公會函覆稱上訴人提供之系 爭Ｌ形步道磚，亦為連鎖磚等語，其意見自可採信。況證人陳惠民（即設計 本件工程之建築師）於原審亦證稱：「上訴人舖設之系爭Ｌ形步道磚，符合(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 當初設計合約之要求。」等語（原審卷七八頁），益證系爭Ｌ形步道磚，確 係契約所稱之連鎖磚無訛。被上訴人僅執兩者名稱有異，即辯稱系爭Ｌ形步 道磚非連鎖磚，無足憑採。 ②又兩造約定連鎖磚之外觀規格為「30×30×6」公分，並於合約內檢附上訴 人之設計圖樣，有被上訴人所提合約及前開設計圖樣存卷足參（原審卷八五 至八八頁），核之上訴人舖設之系爭Ｌ形步道磚樣式，與前開設計圖樣，並 非一致，有現場照片在卷可按（原審卷八九、九十頁）。然系爭Ｌ形步道磚　　　　樣式，與上訴人附於合約之設計圖樣，雖未盡相符，然上訴人所提給付，是　　　　否即與債之本旨相違，則須進一步審究本件法律關係及契約給付目的為何，　　　　方能定論。 ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完 成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為 報酬之一部。民法第四百九十條定有明文。觀諸兩造所訂契約，約定「承 包工程含連鎖磚，若工程告一段落後，即由被上訴人工地主任，會同上訴　　　　　人丈量數量，簽名驗收後即可請款」等情，可徵諸兩造締約目的，著重在　　　　　工作之完成，至於上訴人提供材料連鎖磚之部分，兩造亦約定實作實付，　　　　　足見連鎖磚價額，為承攬報酬之一部。是上訴人主張連鎖磚材料部分，應　　　　　係買賣關係，即無可採。 ⒉是以，兩造所訂契約既係承攬關係，則契約給付目的，即著重在工作完成 無瑕疵。查上訴人承攬之工程，係在南投縣竹山鎮公所前方廣場及後方停 車場，舖設連鎖磚，故定作人即被上訴人著重者，乃在於上訴人所舖設之 連鎖磚，是否品質耐壓無虞，此由被上訴人兩次寄發存證信函，未曾爭執 規格不符，僅指摘工程瑕疵在於「破裂」乙節甚明（詳原審十七、二三頁 ）。故此，上訴人提供之系爭Ｌ形步道磚，雖與其設計圖樣未盡相符，被 上訴人於上訴人施工期間，亦同時在該處施作其餘工程，被上訴人自已明 知上訴人施工之材料，被上訴人並未爭執，且期間亦曾發給部分工資，顯 見已同意以此材料為施工材料，則被上訴人徒以系爭「Ｌ形」步道磚，與 契約所定「正方形」不同，主張上訴人給付有違債之本旨，執以作為解除 契約事由，顯不足取。 ⑵品質方面： ①查中國國家標準CNS　13295　A2255『高壓混凝土連鎖地磚』第四節品質中 規定，連鎖磚Ａ、Ｂ、Ｃ級抗壓強度，平均值應分別在560、408、357kgf/　　　　cm2以上（原審卷五九頁）。至抗壓強度差別，在於Ａ級抗壓強度之連鎖磚　　　　，用在重型車道，Ｂ級抗壓強度之連鎖磚，用在小型車道，Ｃ級抗壓強度之　　　　連鎖磚，用在人行步道等情，業據上訴人於本院陳明在卷（詳本院卷一一八　　　　頁）。而系爭Ｌ形地磚，雖名為步道磚，然經正道科技檢驗股份有限公司檢　　　　驗結果，均有達Ｂ級抗壓強度，有前開檢驗報告附卷可憑（詳原審卷五十頁　　　　），易言之，上訴人提供之系爭Ｌ形地磚，非單純適用於人行步道，其抗壓　　　　強度，亦足供作為小型車車道使用，品質應無瑕疵，堪可確定。 ②雖證人建築師陳惠民於原審陳稱：通常會以品質較好者，拿去測試等語。然(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 連鎖磚「品質」之良窳，需經專業機構以精確儀器測試後，方能得知，實無　　　　從單憑雙目撿選「品質」較好者以供測試，故證人陳惠民前開所言，顯係一　　　　己臆測之詞，況系爭送鑑定之連鎖磚，係被上訴人方面選定，亦為被上訴人　　　　所不否認，再參以本件工程需用之連鎖磚，係經證人陳惠民指定規格等情，　　　　業據上訴人於本院陳明在卷（詳本院卷一一八頁），則依建築師之專業知識　　　　，對於合於使用目的之地磚，究應具備何種厚度規格，當於指定時加以考量　　　　擇定。本院核之前開中國國家標準CNS 13295　A2255『高壓混凝土連鎖地磚　　　　』第四節品質中亦說明：連鎖磚之厚度可依路床土質、路盤級配材料、載重　　　　特性及形狀，選擇適宜之尺度，且車道用者，【厚度應在80mm以上】（原審　　　　卷五九頁）。然觀諸兩造契約，僅約定連鎖磚【厚度為6cm（即60mm）】，　　　　並未指定8 cm以上厚度之連鎖磚，有前開契約可參（詳原審卷二五頁），則　　　　被上訴人或建築師在指定材料上，是否有誤，不無疑義（嗣後被上訴人重作　　　　者，係更改品質材料）。基此，證人陳惠民就本件工程瑕疵之肇因，顯有利　　　　害關係，自難期所述公允無偏頗，其前開證詞，不足採信。 ③再參諸被上訴人重新舖設竹山鎮公所前方廣場時，係將廣場上完好之地磚拿 起後，用以舖設在竹山鎮公所後方停車場等情，為兩造所不爭執（詳本院卷 六十頁），倘上訴人提供之Ｌ形地磚，品質有瑕疵，不耐車道使用，則被上 訴人於重新舖設時，對於廣場上完好之Ｌ形地磚，自應全部捨棄不用為是， 又何至將廣場上完好之地磚，用以舖設在竹山鎮公所後方停車場？由此益徵 ，被上訴人亦認上訴人所提供之Ｌ形地磚，品質並無瑕疵，始取前方廣場上 完好之Ｌ形地磚，作為舖設後方停車場之材料，其理甚明。 ⑶綜上，上訴人提供之系爭Ｌ形步道磚，抗壓強度可供小型車道使用，品質無虞 ，其給付符合債之本旨，被上訴人辯稱工程瑕疵，係可歸責於上訴人，無法舉 證以實其說，即無可採。　㈡系爭工程何以有破損，未能通過驗收？ 本件工程施一半，竹山鎮公所即發現有多處破損，此經証人陳惠民於原審到庭証　　述甚詳（原審卷七十七頁至七十八頁），其後始有雙方同意檢送連鎖磚送檢品質　　之事。因檢驗品質符合規格，始又繼續施工。查上訴人施作之連鎖磚工程，因已　　由被上訴人全部重新更換新材料施作，已無法勘驗、鑑定當初何以破損之原因，　　本院審酌依兩造約定：給配、墊沙由被上訴人施作，上訴人僅負責以連鎖磚以人　　工逐一按圖拚作即可，而連鎖磚施工後，若有破損，其原因可能係地基不平，墊　　沙不實，或係連鎖磚品質不佳，或使用之規格不合所生（重型車應使用Ａ級，小　　型車Ｂ級即可），此為兩造所不爭，如上所述，本件施工一半即發現有破損情事　　，查當時現場工地同時有多項工作進行中，故有重型機械車輛進出頻繁，自容易　　因重型車之駛進駛出而破損，加上被上訴人其後應竹山鎮公所之要求，更改連鎖　　磚之形式品質，顯見其亦發現有所謂等級不合之事，否則又何庸更改材料，再者　　，本件工程其後重新施作，依被上訴人所提出之計算表，有所謂挖土機、山貓等　　機械，顯見被上訴人有重新就地基施作填實，綜合以上各情，上訴人主張，其施　　作之工程，並無瑕疵玭，應屬可採。被上訴人主張，上訴人施工有瑕疵一節，非　　屬可取。按民法第四百九十三條規定，工程有瑕疵者，定作人得定相當期限，請(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});　　求承攬人修補，同法第四百九十四條規定，承攬人不於前條所定期限內修補，定　　作人能解除契約或請求減少報酬，本件上訴人所施作之連鎖磚雖有瑕疵，但此乃　　係被上訴人指定品質不合且未確實作好地基，未管制工地現場大型車輛出入所生　　，已如上述，此項瑕疵即不能要求上訴人修補，況且被上訴人雖曾發函要求上訴　　人重作，但其意旨係更換品質完全重作，並非部分修補（不更換材質），即與民　　法第四百九十三條規定不合，上訴人未應其請求，全部更換重作，被上訴人亦不　　得依民法第四百九十四條規定解除契約或減少報酬，被上訴人之抗辯，均非可採　　。五、綜上所述，上訴人提供系爭Ｌ形步道磚，既符合債之本旨，則上訴人依工程契約 ，請求被上訴人給付工程尾款五十萬五千六百五十八元，及自九十一年八月七日 支付命令送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利算，為有理由。 原審判命被上訴人給付上訴人二十五萬二千八百二十九元，及自九十一年八月七 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，駁回上訴人其餘之訴。原審 判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指 摘原判決不當，為有理由，應由本院廢棄，改判如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不 生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第 四百五十條、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　二十七　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官　王　　惠　　一~B2　　　法官　張　　世　　展~B3　　　法官　吳　　上　　康右為正本係照原本作成。不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　二十八　　日~B法院書記官　易　　慧　　玲