臺灣新北地方法院(民事),訴字,92年度,2538號PCDV,92,訴,2538,20050203,2

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　92年度訴字第2538號原　　　告　壬○○　　　　　　戊　○　　　　　　丑○○共　　　同訴訟代理人　陳景新　律師複　代理人　己○○被　　　告　寅○○訴訟代理人　子○○　　　　　　徐鈴茱　律師　　　　　　施盈志　律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國94年1 月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文被告應給付原告及其他合夥人全體新台幣陸佰壹拾伍萬肆仟肆佰玖拾貳元，及其中新台幣肆佰肆拾萬肆仟肆佰玖拾貳元部分，自民國九十二年八月二十三日起；新台幣壹佰柒拾伍萬元部分，自民國九十四年一月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳佰零伍萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告得以新台幣陸佰壹拾伍萬肆仟肆佰玖拾貳元預供擔保而免為假執行。 事 實甲、原告方面：壹、聲明：如主文第1 所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。貳、陳述：一、程序方面：（一）按「合夥之事務，約定由合夥人中數人執行者，民法第67 9 條所規定之對外關係，依民法第168 條，固應由數人共 同為代理行為，惟執行合夥事務之合夥人中一人侵占合夥 財產者，向其提起返還之訴，為與該合夥人利害相反之行 為，除合夥契約另有訂定外，應解為其他執行合夥事務之 合夥人得共同提起。其他執行合夥事務之合夥人僅一人者 ，得由其單獨提起。無其他執行合夥事務之合夥人者，應 由其他合夥人全體共同提出。其他合夥人中有不願共同提 起者，雖其合夥定有存續期間，欲起訴之合夥人，亦得依 民法第686 條第3 項之規定聲明退夥」，最高法院民刑庭 總會31年9 月22日決議可資參照。（二）民事訴訟法第56條之1 規定：「訴訟標的對於數人必須合(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 一確定而應共同起訴，如一人或數人拒為原告而無正當理 由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定 期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴（第 一項）法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見 　之機會（第二項）．．．」。（三）本件訴訟標的對於山輝名產行之合夥人必須合一確定，故 除被告外，其餘合夥人應共同起訴，查訴外人甲○○為山 輝名產行執行合夥事務之合夥人，本應共同起訴，卻因與 被告之情誼與利害關係而拒為原告，原告依前揭最高法院 民刑庭總會決議及法律規定聲請本院以裁定命江某追加為 原告，唯經本院傳訊江某陳述意見後，以江某已否認為山 輝名產行合夥人，且現仍受僱於被告支領薪水，諭示縱江 某果為合夥人之一，亦應認有正當理由得拒絕為追加原告 ，原告據此於93年11月8 日當庭撤回聲請追加江某為原告 ，先予敘明。（四）原告起訴後又查悉被告自山輝名產行帳戶冒領存款新台幣 （下同）175 萬元，爰將請求金額擴張為615萬4,492元， 依民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定，原告所為擴張 應受判決事項之聲明，毋庸得被告之同意，併予敘明。二、實體方面：（一）緣原告壬○○、訴外人丁○○、丙○○於民國89年間分別 為辰達旅行社之業務經理、財務經理及導遊，89年6 、7 月間，壬○○出面邀約丁○○、丙○○及綠野車行司機甲 ○○合夥成立山輝名產行，並請在花蓮經營藝品店12年之 被告蔡霞擔任店面之經營工作。渠等於89年7 月3 日或4 日間決定各股東出資金額及所佔股份比率。7 月5 日丁○ ○先墊付2 萬元租屋定金，7 月12日再由丁○○與屋主林 俊民簽訂租約。由於被告主張壬○○、丁○○、丙○○等 人任職辰達旅行社，為免其他旅行社抵制不肯帶團入店消 費，建議股東身分不宜曝光，各股東乃約定以被告名義辦 理登記，於7 月5 日丁○○交付租屋定金後，當日即委請 何玉萍辦理營業登記，並於89年7 月12日獲臺北市政府核 准設立登記。（二）各股東之出資額及持有股份比率原約定為壬○○、丁○○ 被告各出資100 萬元，持股比率各為百分之25，甲○○出 資150 萬元，持股比率為百分之15，丙○○出資100 萬元 持股比率為百分之10，總資金共550 萬元。（三）合夥人壬○○、丁○○（由戊○掛名）、丙○○均足額出 資，甲○○除現金出資外，另以購買生財器具雜項支出之 方式滿足出資，惟被告則始終拿不出錢來，經其請求後，(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 將壬○○、丁○○、被告三人之出資金額由300 萬元減為 200 萬元，持股比率不變，每人出資金額變更為66萬7000 元，其中壬○○、丁○○已各繳100 萬元，多繳之33萬30 00元先暫時借給合夥事業，事後壬○○、戊○每人各再出 500 元，補足前述增加的1000元，此時合夥事業的股金合 計為450 萬1000元。（四）合夥到89年10月底一共虧損114萬4,691元，股東依持股比 率分攤虧損金額，其中丙○○就其分攤虧損部分始終沒有 拿出資金彌補，山輝名產行為改善經營，擬邀請有數十年 經營藝品店經驗之丑○○加入為股東，由壬○○、丁○○ 、被告各釋出百分之7 的股權，甲○○以退股方式釋出百 分之5 的股權，由丑○○承接百分之26的股權，其入股金 為96萬4000元，此時合夥的股金共為496 萬5000元。（五）丙○○於90年3月1日將其持有的百分之10股份以60萬元折 價轉讓給丑○○，並簽署讓渡書，此時丑○○持股增為百 分之36。（六）丑○○加入合夥後，成為最大股東，他認為山輝名產行實 質上是合夥，卻登記為獨資，他希望改為公司組織，將各 股東之出資比率登記明確，遂由山輝名產行於90年3 月21 日由帳戶轉存50萬元到山輝食品有限公司開戶，並於90年 3 月26日獲發經濟部公司執照，90年4月2日獲發臺北市政 府營利事業登記證。設立新公司時，被告仍建議壬○○等 股東身分不宜曝光，以免其他旅行社抵制不肯帶團入店消 費，故才由被告擔任山輝食品有限公司負責人（被告持股 比率僅及丑○○一半依情應由丑○○出任負責人），且 保留山輝名產行。（七）山輝名產行及山輝食品有限公司之財務皆由證人丁○○負 責，除存摺、印鑑章由丁○○保管外，被告需要現金時， 須經丁○○同意，證人即會計辛○○才開提款單，由丁○ ○蓋章，辛○○再到銀行領錢存入被告指定之帳戶，或在 銀行前將現金交給甲○○。添（八）原告壬○○自91年10月起，陸續在業界聽到被告進貨靈芝 價格偏高，交際費浮報，雜費支出不實等傳言，原告乃要 求被告召開股東會，被告皆藉詞推拖，而原告等亦皆忙於 自身工作，直至92年3月6日始在店中召開股東會，會中股 東除質疑靈芝進價偏高外，並要求核對庫存現金與帳目是 否相符，被告先拒絕打開保險箱，繼而提起皮包衝出店門　　揚長而去。92年3月9日壬○○、丑○○、丁○○三人到店 中要求被告繼續3月6日未完成之股東會議，被告竟打電給 士林分局社子派出所報案，稱店全部是其獨資經營，三位(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 股東是外人來店搗亂。丁○○於92年3 月11日至台灣中小 企業銀行建國分行查詢餘額，始知被告已於92年3月7日早 上9 時至該行謊稱存摺、印鑑遺失，辦理變更印鑑補領存 摺，事後陸續查悉被告於92年3 月13日提領40萬4492元、 92年3 月14日提領100萬元、92年3月20日提領100 萬元、 92年3 月21日提領200萬元、92年4月3日提領115萬元、92 年5月7日提領60萬元，共計提領615 萬4,492元。（九）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦 同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責 任，但能證明其行為無過失者，不在此限」（民法第184 條）、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有 訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應 給付金錢者，自損害發生時起，加給利息」（民法第213 條第1、2項）、「稱合夥者謂二人以上出資以經營共同 事業之契約，前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞 務，信用或其他利益代之」（民法第667條第1、2 項）、「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公 同共有」（民法第668 條）、「依法律規定或依契約，成 　　一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為 公同共有人。各公同共有人之權利，及於公同共有物之全 部」（民法第827 條）、「公同共有人之權利義務，依其 公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契 約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使， 應得公同共有人全體之同意」（民法第828條）、「第537 　　條至第546 條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務 準用之（民法第680 條）、「受任人因處理委任事務有過 失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠 償之責」（民法第544 條）。經查： １、被告應經丁○○之同意始得自山輝名產行、山輝食品有限 公司提領存款，詎被告因於股東會中無法交待帳目，竟以　　　謊報銀行存摺、印鑑章遺失之方式於變更印鑑補領存摺　　　後，於92年3 月13日至92年5月7日期間，自山輝名產行擅 自提領615萬4,492元。　２、被告逾越權限冒領存款之行為，已侵害合夥人公同共有之 財產，自應返還以回復原狀。參、證據：提出協議書、銀行對帳單、山輝名產行營利事業登記 證、台灣中小企業銀行建國分行00000000000 號癸○○活期 儲蓄存款存摺往來明細、華南商業銀行匯款回條聯、現金帳 、租屋收據、租賃契約書、台灣中小企業銀行建國分行存款(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 憑條、裝璜費用發票、安泰商業銀行建國分行000000000000 00號丁○○綜合存款存摺、讓渡書、損益表、股東分攤虧損 資料、山輝食品有限公司經濟部公司執照、營利事業登記證 、台灣中小企業銀行建國分行00000000000號山輝名產行活 期存款存摺、山輝食品有限公司設立登記表、山輝名產行請 款單、甲○○股金流向表、總分類帳、日記帳、轉帳傳票、 收據、估價單、發票、明細單、分紅比例表、薪資表、分紅 表、電匯申請書、營業額月報表、退佣收據、請款單、台灣 中小企業銀行建國分行00000000000 號山輝食品有限公司活 期存款存摺、印鑑章印文及印鑑變更申請書（均影本）等件 為證，並聲請函調台灣中小企業銀行建國分行00000000000 號山輝名產行印鑑變更申請書，及訊問證人辛○○、癸○○ 、乙○○、庚○○、丁○○、丙○○。乙、被告方面：壹、聲明：一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述：一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求 之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴 訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為 當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭 執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法 律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。 被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視 為同意變更或追加。」民事訴訟法第255 條定有明文。查原 告93年4 月19日民事訴之追加暨聲請狀載稱「山輝名產行係 民國89年7 月間由原告壬○○、追加原告戊○、被告、訴外 人甲○○、丙○○合資成立…」云云，而請求追加「原告戊 ○」等人，惟：（一）被告對於原告訴之追加表示不同意。（二）原告壬○○並無依民事訴訟法第255 條第1 項第5 款之規 定追加原告之可能： １、查原告92年5 月21日起訴狀載稱：「一、緣原告（按：僅 指壬○○一人）於民國八十九年間與被告合夥成立山輝名 產行…有協議書可憑（見證一），此核先敘明。二、查山 輝名產行之營運事務，依約定皆須由兩造商議後始得行事 …」（詳台灣士林地方法院92年士調字第100 號卷，第6(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 頁）云云；原告又於92年8月18日民事準備書（一）狀載 稱：「一、緣原告（按：僅指壬○○一人）於民國八十九 年七月十二日與被告合夥成立山輝名產行…此有協議書可 憑（見前證一）。二、是山輝名產行之財產自屬原告（按 ：僅指壬○○一人）與被告所公同共有。山輝名產行之營 運事務，依約定皆須由共同合夥人商議後始得行事…」（ 詳台灣士林地方法院92年度訴字第983 號卷，第10頁）云 云；原告再於93年2月12日民事準備書（二）狀第1 頁「 原告主張之理由」乙欄內載稱：「一、兩造協議書載明共 同出資成立。二、合夥為『二人』（按：指壬○○及被告 二人）互約出資…」云云。 ２、由此可見，依原告之起訴狀及嗣後多次書狀所載，均稱係 原告壬○○及被告『二人』合夥設立山輝名產行，亦即， 原告壬○○自92年起訴以來，將近一年的時間皆主張山輝 名產行係由伊與被告二人所合夥，詎嗣後竟又突然改口主 張「山輝名產行係民國89年7 月間由原告壬○○、追加原 告戊○、被告、訴外人甲○○、丙○○合資成立…」云云 ，原告前後主張，顯有矛盾。而原告前後主張矛盾之緣由 ，無非係原告根本是濫行起訴，毫無任何證據，經多次開 庭真相漸露之際，又妄圖以追加原告之方法延滯訴訟。 ３、且原告追加原告之依據無非係民事訴訟法第255 條第1 項 第5 款「該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原 非當事人之人為當事人者。」，惟查，原告起訴狀及準備 書（一）狀、準備書（二）狀明確主張本件係由原告與被 告二人合夥，並無依前開條文追加原告之可能。亦即，原 告今變更起訴狀所載之事實，另再編造事實，無非係為符 合民事訴訟法第255 條第1 項第1 款之規定，惟所謂「該 訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之 人為當事人者。」係指依起訴所載事實，有追加原非當事 人之人為當事人之情形，始有適用，至於起訴後，再變更 事實致『變更後』之事實符合「追加原非當事人之人為當 事人者」，並無前開條文之適用。 ４、縱原告以情事變更主張追加原告，亦不符該款之規定，蓋 情事變更者，乃起訴「以後」事實有所變更，而山輝名產 行係由原告與被告二人合夥，或是由原告與被告及戊○等 多人合夥，乃是起訴之前即已確定之事實，並無起訴後有 情事變更之可能。（三）末按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯 論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事 人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證 明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法 第279 條，定有明文，核其立法精神，無非是「否准」任 何當事人於訴訟上為矛盾之主張，今原告壬○○先是主張 伊與被告「二人」合夥成立山輝名產行，嗣又改口：「山 輝名產行係民國八十九年七月間由原告壬○○、追加原告 戊○、被告、訴外人甲○○、丙○○合資成立…」云云， 依前開法條之立法精神，原告之主張前後矛盾，除非原告 能證明其「二人合夥」或「五人合夥」之主張中有任一項 與事實不符或經被告同意而得以「撤銷」外，否則該二次 之主張矛盾，顯均無可採。二、原告起訴主張伊於89年7 月12日與被告合夥成立山輝名產行 ，並於起訴書提出「證一」（原告嗣改編為「原證十」）協 議書影本為證，惟：（一）按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契 約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用 或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資 額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額 。」民法第667 條定有明文，原告應舉證伊「合夥」之出 資額，以實其說。（二）原告起訴主張原告與被告合夥成立「山輝名產行」云云， 然核其所提出之「原證一」「協議書」內容係「山輝山產 行係由股東壬○○，蔡繡霞共同出資成立…」云云，顯與 原告準備書一狀第一頁所載：「緣原告於民國八十九年間 與被告合夥成立山輝名產行」云云有別。是以，該協議書 並不能證明兩造間有合夥成立「山輝名產行」之合意。（三）且原告既主張「山輝名產行」係於89年7 月12日成立，則 合夥契約應係簽立在前，如何可能會於89年9 月19日由兩 造簽約「由蔡繡霞以獨資名義，提出申請設立」？三、兩造並無合夥關係，原告主張前後矛盾，且與原告自己提出 之證據不符：（一）原告雖於準備書三狀『改』稱：「原告、被告、戊○、丙 ○○、甲○○」合夥成立「山輝名產行」，而前開五人將 出資額存入「癸○○」之帳戶，再由「癸○○」將出資額 匯至出租人「林俊民」之帳戶云云，並提出「原證四」癸 ○○之存褶、「原證五」租約等資料為證，惟查： １、原告前開陳述非但與其先前起訴時之陳述「原告與被告」 「二人」合夥成立山輝名產行云云，有所矛盾。且甲○○ ，嚴加否認伊有合夥成立山輝名產行，倘甲○○確有投資 150 萬元，如何可能棄之如草芥？另戊○則自稱僅是出名(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 的人頭，而丙○○亦稱伊係投資山輝食品有限公司，而非 山輝名產行。 ２、且其所提出之「原證四」癸○○之存褶，根本無法看出「 原告、被告、戊○、丙○○、甲○○」有任何出資、合夥 成立山輝名產行之情事。 ３、再者，「原證五」之租約上載明承租人係『山輝食品有限 公司』，此又與原告主張伊與被告合夥成立山輝名產行何 干？ ４、「山輝名產行」係由被告於89年7 月12日獨資成立，嗣原 告欲與被告合夥，惟被告當時即認為合夥關係將來容易糾 纏不清，故兩造後來乃與戊○、丑○○、甲○○等人成立 「山輝食品有限公司」（被證一，山輝食品有限公司股票 名單），而未以合夥之方式合作，由此可證，原告主張兩 造間有合夥關係，實是張冠李載。四、原告所提之請款單（原證二十八），被告否認其形式及實質 上真正：（一）原告所提證物二十八從何而來，被告無從確認，且原告並 未提出正本。（二）縱請請款單形式上真正，然因賦稅關係山輝名產行之帳目 之公關費用甚多，被告實已無法回憶該日期是否有該支出 。況且如記載「股東」二字，自應是「作公關」而晏請某 「公司」之「股東」吃飯，或許是晏請旅行社（通常為有 限公司組織）之股東，或許是晏請車行（通常為有限公司 組織）之股東。（三）況且，假設山輝名產行為合夥，則應僅有合夥人，何來股 東？假設山輝名產行有合夥人，被告當時應記載「合夥人 」三字，怎會記成「股東」二字？五、原告所提之原證十一讓渡書影本，不能證明山輝名產行係由 被告與原告合夥：（一）原證十一讓渡書影本文義上係丙○○與丑○○二人所簽， 與被告無關，渠二人要如何書寫文件，與被告何干？換言 之，山輝名產行乃被告一人獨資，丙○○對於山輝名產行 並無權利，伊縱有出賣「山輝名產行之合夥權利」亦屬伊 給付不能之民事問題，與被告何干？伊二人如何私相授受 ，與被告何干？丙○○與原告蔡冠玲乃是辰達旅行社之同 事，伊反於真實配合原告壬○○之行為，亦非不可能。（二）況且就前開原證十一，經原告壬○○傳喚其「友性證人丙 ○○」出庭作證，伊亦於93年11月8 日於鈞院證稱：「山 輝名產行是蔡繡霞經營的，壬○○跟丁○○有意與蔡繡霞 合作，因此成立山輝食品有限公司，當時我有一筆錢在壬(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ○○、丁○○那邊，他們就邀我加入，我有答應，所以我 應該算是山輝食品有限公司的創始股東，但公司還沒有正 式成立，在籌備中我就退出了。」、「當時山輝食品有限 公司還在籌備中，而且讓渡書是他們準備好給我的，是用 打字的方式，我只知道簽名、拿錢，也沒有想那麼多。」 等語，由此可見，山輝名產行係被告一人所獨資，原告與 被告共同投資者乃是山輝食品有限公司。六、原告93年4 月19日訴之追加暨聲請狀第2 頁以下、辯論意旨 狀第13頁以下，所述之「出資情形」與事實不符：（一）原告93年4月19日訴之追加暨聲請狀第二頁載稱：「（一 ）八十九年七月十一日：約定壬○○、戊○、蔡繡霞三人 因具專業能力，故各出資一百萬元正，各佔百分之二十五 之股份比例、丙○○出資一百萬元，股份比例百分之十， 甲○○出資一百五十萬，股份比例百分之十…合夥人壬○ ○、戊○、蔡繡霞三人之出資額各六十六萬七千元，股份 比例各百分之二十五，丙○○出資一百萬元，股份比例百 分之十，甲○○出資一百五十萬，股份比例百分之十。而 合夥事業【山輝名產行】則積欠壬○○、戊○共六十六萬 六千元」云云，然而： １、原告所述乃是山輝食品有限公司九十年初時之出資額，依 當時之約定出資額計算，被告、原告壬○○、訴外人戊○ 、丙○○各出資100萬元，甲○○出資150萬，依比例計算 各占18%、18%、18%、18%、28% 。嗣後因股東間之種種爭 執，股權移轉後，甲○○28%中之18%及丙○○之18% 移轉 予丑○○，故最後山輝食品有限公司之股權結構乃為：被 告、原告壬○○、訴外人戊○、甲○○、丑○○各為18% 、18%、18%、10%、36%。原告為了湊數字、證據，要將山 輝食品有限公司之出資，張冠李載為山輝名產行之出資， 以致原告所捏造之投資過程，光怪陸離，甚為複雜，又漏 洞百出（詳後述）。 ２、原告所稱謂：「壬○○、戊○、蔡繡霞三人因具專業能力 ，故各出資一百萬元正，各佔百分之二十五之股份比例、 丙○○出資一百萬元，股份比例百分之十，甲○○出資一 百五十萬，股份比例百分之十」云云，出資額及所佔之比 例根本不對，且比例加起來只有百分之95，一看即知是捏 造。 ３、原告所謂：「合夥人壬○○、戊○、蔡繡霞三人之出資額 各六十六萬七千元，股份比例各百分之二十五，丙○○出 資一百萬元，股份比例百分之十，甲○○出資一百五十萬 ，股份比例百分之十。」云云，然而，為何本來要出100(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 萬元，後來出66萬7 千元，而所佔比例竟然未減少？實在 荒謬。（二）原告93年4月19日訴之追加暨聲請狀第三頁載稱：「（二 ）八十九年十一月二十日：因被告經營合夥事業【山輝名 產行】不善，…虧損一百一十四萬四千六百九十一元，… 由原始合夥人壬○○、戊○、蔡繡霞各無償減少股份百分 之七…另合夥事業退款五十萬元予原始合夥人甲○○，並 收回股份百分之五，新合夥人丑○○於繳納九十六萬四千 元之出資額後，取得合夥事業原始合夥人所釋出之百分之 二十六股分。新股東丑○○並於同日存入出資額，合夥事 業並於同日返還原始股東壬○○、戊○二人共六十六萬七 千元…此後合夥人出資額為壬○○、戊○、蔡繡霞均各為 六十六萬七千元，股份各為百分之十八，丙○○出資額為 一百萬元，股份百分之十，甲○○出資額一百萬，股份百 分之十。丑○○出資額九十六萬四千元，股份百分之二十 六。」云云，然而： １、豈有虧損只減壬○○、戊○、被告各百分之7 之股份，而 甲○○不但不減，還可退款？又丙○○呢？ ２、為何虧損114萬4,691元要減少百分之21股份？比例上根本 不對。 ３、原告所謂：「退款五十萬元予原始合夥人甲○○，並收回 股份百分之五」、「新合夥人丑○○於繳納九十六萬四千 元之出資額後，取得合夥事業原始合夥人所釋出之百分之 二十六股分」云云，然而，50萬元價值百分之5 ，而96萬 4千元卻價值百分之26？比例上根本不對。且依民法第691 條之規定，非經合夥人全體同意，根本不可能有「新合夥 人」，不知所謂「新合夥人」是從何而來？（三）原告93年4月19日訴之追加暨聲請狀第4頁載稱：「（三） 九十年三月一日：合夥人丙○○擬退出合夥事業，…轉讓 予合夥人丑○○…」云云，惟根本沒有合夥之事，丙○○ 如何轉讓其合夥股份？何況退夥亦應符合法律規定。且丙 ○○亦已出庭作證，證明伊係投資山輝食品有限公司，轉 讓者乃是山輝食品有限公司股份，而非山輝名產行之合夥 權利。（四）又原告於辯論意旨狀所稱：「山輝名產行各股東之出資情 形」云云，原告嚴正否認，此外原告所稱：「甲○○…交 付四三四八七元給被告…另以購買生財器具雜項支出方式 出資九五六五一三元…」云云，更是無稽，出資通常均是 整數，豈有人以如此複雜之尾數出資？（五）原告追加暨聲請狀第4頁載稱：「（四）合夥事業【山輝(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 名產行】…各合夥人為使合夥事業組織公司化，乃決議於 合夥事業【山輝名產行】之同一地址成立【山輝食品有限 公司】，並以原合夥事業【山輝名產行】中各合夥人之股 份比例辦理股權登記…【山輝名產行】則因發票稅務、交 叉營運之考量而繼續存在…」云云，惟如各合夥人為將合 夥事業組織公司化，則【山輝名產行】合夥之資金應已全 部移轉予【山輝食品有限公司】，而不復存在，如何可能 繼續存在？（六）原告訴之追加暨聲請狀第5 頁載稱：「（五）【山輝名產 行】歷次合夥人股份、出資變更…有異動說明表及…戶名 癸○○之存摺影本、股權轉讓書可憑…」云云，惟查： １、癸○○之帳戶與原告何干？與被告何干？又與【山輝名產 行】何干？原告所提之原證二係訴外人癸○○之帳戶，被 告根本不認識癸○○其人，伊資金如何進出，原因為何， 與被告毫無關係。況且核對前開帳戶之「支出」、「存入 」可見，該帳戶實際上之資金僅有約150 萬元（7 月11日 日第一筆存入50萬、第二筆存入100 萬，第三筆領出50萬 、第五筆領出54萬），如何證明是原告對於山輝名產行之 出資？ ２、丙○○業經出庭作證，伊不是山輝名產行之合夥人，如何 轉讓？況且倘真有合夥之事，依民法第683條之規定，合 夥人非經全體同意，根本無退夥、轉讓之可能。（七）原告訴之追加暨聲請狀第5 頁載稱：「（六）被告抗辯… (1)何以以上開癸○○…帳戶，支付山輝名產行於八十九 年七月十二日應支付予出租人林俊民之押租保證金五十四 萬元整？此有存摺、租賃契約可憑（原證七）…」云云， 惟查：原告先前所提之原證五，說明89年7月5日、7月11 日支付林俊民之押租金54萬元，今又提出原證七證明押租 金，前後矛盾，不知所指為何。（八）又原告民事訴之加暨聲請狀第5頁載稱「…為何與各合夥 人進行分紅？並以山輝名產行設於台灣中小企業銀行建國 分行帳路00000000000號之帳戶轉帳支付分款 項？此有【山輝名產行】之分紅比例表、存影本、現金帳 記錄可憑（原證八）…」云云，然而且前開分紅之比例與 山輝食品有限公司之出資比例一模一樣，倘有分紅亦應是 山輝食品有限公司之分紅，不可能是山輝名產行之分紅（ 被證三，民國九十一年山輝名產行及山輝食品有限公司報 稅資料），況且： １、細查原告所提原證八第一頁，原告提出之領款簽名係九十 年四月十日，而該存摺則於九十年四月十一日提領現金0(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 000000元，試問：倘九十年四月十一日提出現金分 紅，豈有可能於九十年四月十日簽名？又提領「現金」0 000000，現金之流向如何，根本已無法查證，如何 證明是「分紅」款項？ ２、細查原告所提原證八第二頁，原告提出領款簽名與存摺轉 帳均一百萬元，固均是九十年五月十日，似較前（一）之 情況合乎邏輯，然而，被告詳查該次之轉帳資料，發現該 日之轉帳情形為先行提領0000000元、六九五三九 一元（交易序號為連續160、161），再轉帳匯出（詳被證 五）：（１）由癸○○匯予癸○○九六一七三元（交易序號162）。（２）由癸○○匯予癸○○三二二五元（交易序號163）。（３）由丁○○匯予壬○○一八○○○○元（交易序號164）。（４）由丁○○匯予周英志四八二七五二元（交易序號167）。（５）由丁○○匯予丁○○五四○○三○元（交易序號168）。（６）由丁○○匯至「存欠戶」三九三二一一元（交易序號178）。 以上合計0000000元。 ３、由此可見，九十年五月十日雖有轉帳0000000元， 然該0000000並無轉帳予原告所述之各股東，反而 是去向不明，原告竟以該0000000元即證明係九十 年五月十日之分紅，實屬虛偽。（按：原告就前開金額無 法交待，竟於準備四狀再「湊」數字，惟其最後還是不能 湊齊，竟將湊不齊之數字偽稱「漏未匯入被告帳戶」、「 入辰達旅行社香港總公司總經理曾英傑帳戶」、「歸台灣 分公司保管運用」云云，真匪夷所思！）七、民國九十年九月三十日鈞院傳喚原告之友性證人即證人辛○ ○、癸○○、乙○○、庚○○、丁○○等五人出庭作證，被 告當庭表示反詰證人，以協助發現真實，惟鈞院命「如被告 訴訟代理人另有問題要訊問證人等，請另具狀，再由本院斟 酌、傳訊。」，致被告無從當庭詰問證人以發現真實；且被 告如「另具狀」載明問題，無異是讓證人事先「準備」，實 難達發現真實之目的！謹就證人之證言表示意見如后：（一）查原告壬○○為辰達旅行社之業務經理、證人辛○○為辰 達旅行社之業務助理、證人丁○○為辰達旅行社之財務經 理、證人癸○○為辰達旅行社之財務助理、證人乙○○為 證人丁○○之弟、證人庚○○為證人丁○○之弟妻，由此 可見，五名證人皆與原告有相當之關係，自有偏頗原告之 可能。且證人辛○○、證人丁○○證述之內容，幾乎是「 背誦」原告之狀紙，顯事先與原告有所接觸，其證詞顯無 可採。(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});（二）證人辛○○於背誦原告狀紙之時，曾「說溜嘴」稱：「… 山輝名產行（證人原稱「公司」）為邀請丑○○加入」等 語，顯見當時眾人所投資者乃「山輝食品有限公司」而非 名產行。（三）證人癸○○陳述伊是證人丁○○要求借出帳戶之人頭，倘 為真實，伊對於兩造間之爭執應一無所知，詎伊竟還可以 證述「股東幾人我知道，就是壬○○、蔡繡霞、甲○○、 丁○○、丙○○，後來就是丑○○買了丙○○的股份，其 餘我不清楚。」云云，顯非真實。（四）證人丁○○於背誦原告狀紙之時，曾「說溜嘴」稱：「辦 理山輝名產行的營利事業登記證、公司執照…」等語，試 問：山輝名產行為行號，豈會有「營利事業登記證、公司 執照」？顯見當時眾人所投資者乃「山輝食品有限公司」 而非名產行。（五）證人乙○○雖證稱：「我是與丁○○接觸承包山輝名產行 的工程」、「我將請款單交給丁○○，癸○○再匯款過來 。」云云，惟證人乙○○與丁○○乃姊弟關係，證詞已有 不實之虞，又證人自承伊是與丁○○接觸，伊之聽聞顯是 來自於丁○○，顯屬傳聞證據。再者，證人乙○○所當庭 所提之「報價單影本五張」，根本無證據能力，且該「報