詐欺等
臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第2113號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 周義盛選任辯護人 林彥志律師 賴玉山律師上列上訴人因被告犯詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國105 年8 月30日所為104 年度易字第708 號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第5847號），提起上訴，本院判決如下： 主 文原判決關於詐欺無罪部分撤銷。周義盛犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰萬陸仟陸佰陸拾柒元，沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。 事 實 壹、周義盛任職於柏森國際開發股份有限公司（址設：臺北市○ ○區○○○路0 段00巷00弄00號1 樓，以下簡稱柏森公司， 登記負責人為李明芬，實際負責人為李明芬之夫鄭丁山）， 負責該公司工程承攬事宜。周義盛意圖為自己不法的所有， 基於詐欺取財的犯意，自民國99年5 月25日起至100 年12月 13日止，分別於附表一編號1 至24所示的時間，接續向鄭丁 山佯稱：我需要向如附表一編號1 至24所示工程中負責設計 監造的建築師支付佣金，以利承包該等工程等語，並製作、 簽署工作項目為「佣金」，金額如附表一編號1 至24所示的 零星採購計價單24紙，持向柏森公司請款，以致鄭丁山陷於 錯誤，批准並指示柏森公司於附表一編號1 至24所示的時間 ，如數付款予周義盛，共計新臺幣（下同）400 萬6,667 元 。其後，鄭丁山察覺有異，輾轉向相關建築師事務所查證， 才知道受騙。貳、案經柏森公司告訴臺灣臺北地方法院檢察署（以下簡稱臺北 地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由壹、有罪部分：一、程序事項： 「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。是以，本件據 以認定被告周義盛犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料， 當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並 沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不 得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力， 合先敘明。二、被告及他的辯護人所為的辯解： ㈠周義盛辯稱： 我與鄭丁山於88、89年間認識，96、97年公司快倒了，他要 我介紹營造標讓他承攬得標；97年合作前，我協助他經營的 弘晨營造工程股份有限公司（以下簡稱弘晨公司）標到國立 聯合大學的工程，工程金額將近5 億元，弘晨公司獲利1 億 元，他才提出合作成立弱電系統公司，他要求我參與，因為 我是炯同企業有限公司（以下簡稱炯同公司）負責人，參與 該公司沒有意義，他說有些利潤要與我分享，我才請我表哥 曾力民去當他的董事；97年7 月31日柏森公司登記設立，鄭 丁山是到同年9 月時拿著投資契約書來給我，當時我不簽， 因為他拿走全部好處，後來才約定改成按每個個案給付百分 之3 至5 給的獎金給我，我會把每個案子的報價、成本，呈 報鄭丁山讓他去決定做或做，我要的就是獎金。是以，如附 表一編號1 至24所示的款項都是我個人向公司領取的，與給 付建築師的佣金無關。 ㈡辯護人為他辯稱： ⒈周義盛自97年7 月間起開始介紹工程案件予柏森公司承作， 周義盛除每月有固定車馬費之外，並無薪資，而是以收取一 定的佣金作為報酬，這由柏森公司並未為周義盛投保勞健保 、未依公司法規定任命周義盛為柏森公司經理人，以及黃國 中證稱：「（問：周義盛是否任職柏森公司，職務？）周先 生是幫柏森拿業務，我們都稱呼他周先生」、「我只記得每 個工程案會領一筆錢，但是金額及細目我記不清楚」等內容 ，即可證明周義盛與柏森公司之間並不是僱傭關係，檢察官 指稱周義盛任職於柏森公司，負責該公司工程承攬事宜云云 ，即與事實不符。 ⒉鄭丁山雖證稱：周義盛向他表示如附表一編號1 至24所示的 工程都需要支付百分之1 到百分之5 的佣金予承辦建築師， 柏森公司因此製作如附表一編號1 至24所示24紙零星採購計 價單予周義盛簽名，並記載收受人是各該承辦建築師，即撥 付如附表一編號1 至24所示佣金予周義盛收執，並由周義盛(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 轉交承辦建築師，但事後清查發現周義盛並未將該佣金轉交 建築師，而是據為己有等語。然而，如附表一編號1 至24所 示24紙計價單的內容，其左上角「廠商名稱」均記載「周義 盛」，並沒有任何建築師的姓名、資料可資比對，這與鄭丁 山所述各該計價單上均有記載承辦建築師身分資料之情，並 不相符。又鄭丁山證稱：周義盛的薪水除包含每月固定的5 至7 萬元薪資外，也包含每年度完工的工程利潤百分之20等 語；如果屬實，則周義盛於各該工程完工後，確實得向柏森 公司請領佣金作為獎勵，但由這24紙計價單的內容來看，周 義盛多數均僅於柏森總經理的欄位上簽名即可請領佣金（少 數如附表一編號6 、8 、14、15、16、17、18等7 紙，則是 同時於柏森公司總經理及廠商簽章欄簽名，至於附表一編號 1 則無柏森公司總經理欄位，而於廠商簽章欄簽名），可證 明周義盛於領取佣金時，確實是本諸自身名義向柏森公司請 領佣金。何況鄭丁山所說分配工程利潤百分之20部分，周義 盛在一再要求柏森公司提出有給付他工程利潤百分之20的證 據，鄭丁山卻支支吾吾不肯提出證據，足見鄭丁山這部分所 述也屬不實。 ⒊鄭丁山所提出與周義盛間的對話錄音譯文內容，周義盛固然 曾向鄭丁山提及有給付建築師張瑪龍、九典建築師事務所佣 金等內容，但均未提及佣金給付方式、由何人領取及相關單 據的記載，即不得單憑上述對話錄音譯文內容，即遽認如附 表一編號1 至24所示的24筆佣金是柏森公司給付予各該建築 師的佣金。周義盛介紹工程案件予柏森公司時，會將每個個 案工程合約/ 利潤/ 成本提交鄭丁山決定是否承接工程，預 算控制表是柏森公司人員所製作，周義盛僅是協助管理簽名 確認而已，柏森公司人員將「佣金」計為成本，並不違常情 。而計價單是等到柏森公司有領取業主支付的定金或工程預 付款後，由柏森公司會計人員製作，經逐級簽核，再由周義 盛領取佣金，也已經黃國中於偵查中證述明確，所以為了配 合合約規定的付款條件，待向業主請款後才支付佣金或是分 2 次支付佣金，也不違常情。又附表一編號1 至24所示計價 單並非周義盛製作，而是柏森公司會計人員製作，經逐級簽 核之後，再由周義盛領取佣金，周義盛只是配合在柏森公司 會計人員製作好的文件上簽名領款，柏森公司會計為什麼使 用計價單而不使用請款單，則非周義盛所能理解。再者，周 義盛雖然在如附表一編號1 的計價單「廠商簽章」欄註明「 代」字，但如附表一編號1-4 共計4 筆佣金，是屬「代墊請 款」，有分類帳查詢表可稽，因此周義盛特別註明「代」字 ，並無他意。(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ⒋綜上，本件周義盛並無檢察官起訴書所指向鄭丁山佯稱須向 建築師支付佣金而詐欺財物的犯行。三、本院認定周義盛該當詐欺罪的證據與理由： ㈠鄭丁山原經營弘晨公司、吉象投資股份有限公司及旭森機電 工程股份有限公司等公司；周義盛為炯同公司自83年10月19 日成立起迄今的負責人，鄭丁山與周義盛間曾經就設立柏森 公司之事洽談投資契約事宜，鄭丁山曾就此擬定投資契約書 ，但雙方最後並未簽訂任何投資契約書，鄭丁山於97年7 月 31日出資1,500 萬元成立柏森公司，登記負責人為鄭丁山的 配偶李明芬，實際負責人為鄭丁山，柏森公司董事之一為周 義盛的表哥曾力民；周義盛自99年5 月25日起，至100 年12 月13日期間，有向柏森公司領取附表一編號1-24所示款項； 周義盛與柏森公司合作期間，柏森公司的零用金、請款單等 資料為柏森公司會計人員所製作後，交由周義盛簽名。以上 事實，已經鄭丁山於偵訊及原審審理時證述屬實，並有弘晨 公司、吉象投資股份有限公司、旭森機電工程股份有限公司 、炯同公司等公司的基本資料查詢與營利事業登記證（他字 卷一第4 、115-122 頁）、柏森公司工程零用金請款單、出 差旅費報支單（他字卷二第14-30 頁）、投資契約書（他字 卷二第105-109 頁）等件在卷可證，且為周義盛所不爭執， 這部分事實可資認定。 ㈡鄭丁山與周義盛間曾經就設立柏森公司之事洽談投資契約事 宜，已如前述。而鄭丁山於本院審理時證稱：「（問：後來 如何找他成立柏森？）是被告找我……97年時，他自己經營 的公司出了問題，我也不知道什麼問題，好像替人作保，就 是炯同，為人作保，因而資產被凍結，很多業務，都是跑建 築師事務所，跑公家，他不能做，叫我幫他，就成立1 個公 司，大家一起來做」、「（問：如何約定業務分配？）弱電 這部分我不懂，我是做營造廠，業務採購、施工全部他負責 ，他是公司總經理，那時他說沒有錢，我希望多少能夠出一 點，大家才會同心，他當時說他銀行戶頭被凍結，生活有問 題，我們想說給他薪水5 萬元，其他差旅費等是實報實銷， 後來薪水部分，他也沒有辦法薪轉，因為帳戶被凍結，所以 他就提供1 個大鈺設計帳戶。我說在公司的董事也要找人掛 名，他也不能掛，他就找他表弟或是表哥掛名，我當初的想 法是你有這個能力，我保障你的生活，你努力來做。獎金、 佣金部分，在整個營運有百分之20讓他統籌，淨利百分之20 當他獎金。（問：後來佣金部分有給他？）有，每年農曆過 年前，弱電案子，有時拖1 、2 年，到年底要盡力結案，剛 開始1 、2 年，公司都沒有獲利，一直虧，後來他跟我商量(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ，我想這樣子他們過不去也不行，後來拿到案子簽約之後， 到那年度撥一部分案子預計利潤當獎金，其餘結案之後才撥 ，過年都有撥一筆獎金給周義盛，讓他去分配」、「（問： 你提到他是公司總經理，被告講說只是仲介拿佣金而已，拿 固定車馬費，車馬費是固定？）不是，從我們那些單據，有 過路費、吃的等，就看得出來，都是實報實銷。差旅費都是 實報實銷，與建築師交際等，都是公司支付的」、「【提示 他字卷二第14-30 頁】問：這就是所謂的差旅費或是零用金 請款單？）是，車馬費就是這個，公關餐費等。（問：這些 不在你講的5 萬元薪資裡面？）是，5 萬元是薪資，這個才 是車馬費、差旅費。（問：被告有說原先5 萬元，100 年變 6 萬元？）是，有幫被告調薪。差旅費很細了，我不知道車 馬費什麼東西。（問：成立公司約定時，有無簽訂投資協議 書？）這個協議書就是我們談的條件，我交給被告，他就拿 回去，我營造廠很忙，被告一直拖，我就沒有簽，這是要成 立公司談的條件，我請公司法律顧問作的。（問：裡面寫的 內容就是你們當初要合作的條件？）是。被告說這個是怎麼 樣怎麼樣。（問：他有說為何不簽？）沒有說，如果不是我 們談的內容，被告應要提出異議，怎麼會事情擱下來，公司 繼續運作，繼續向公司請款」等內容（本院卷第195-196 頁 ），核與他於歷次偵訊、原審審理時證述的情節相符；而依 鄭丁山提出的柏森公司工程零用金請款單、出差旅費報支單 來看（他字卷二第14-30 頁），其上「申請人」（或「總經 理」）欄位大都載明為周義盛，用途則都是出差、汽油、回 數票、公關餐費、交通費、住宿費等等的開支；參以依周義 盛在偵查期間所提出甲方為鄭丁山、乙方為周義盛的投資契 約書來看（他字卷二第105-109 頁），其中第3 條第3 項規 定：「本公司由周義盛出任總經理……」，第5 條第1 項規 定：「乙方每月得支領薪資50,000元」等內容，顯見該投資 契約雖未正式簽訂，但周義盛確實受任為柏森公司總經理， 並每月領取薪資5 萬元，至於周義盛所需的車馬費、公關餐 飲費等等，則是實報實銷。又周義盛已坦承早期每月自柏森 公司領取5 萬元，其後調整為6 萬元；而且周義盛於102 年 6 月4 日警詢時，已經承認是受僱於柏森公司總經理，並負 責公司營運事宜，他是在炯同公司停業後，才於97年8 月26 日接受柏森公司聘任為總經理等語（他字卷一第81、82頁） 。再者，炯同公司自97年3 月27日向財政部臺北市國稅局松 山分局辦理暫停營業1 年，其後逐年申請暫時停業（每次申 請暫時停業1 年），直至101 年11月9 日才申請復業等情， 這有該局97年3 月27日、98年4 月24日、99年4 月30日、10(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 0 年4 月7 日、101 年3 月14日、101 年11月13日函文在卷 可證（他字卷一第91-96 頁）。何況周義盛於102 年10月21 日偵訊時也供稱：「……因為實付數不足，所以我根本沒有 拿到任何剩餘款，連3 月到8 月份的薪水都沒領」等語（他 字卷二第40頁）。綜此，由鄭丁山的證述與周義盛在警詢、 偵訊時的供稱及相關書證，顯見周義盛自97年8 月起即受柏 森公司委任為該公司總經理，每月薪資為5 萬元，其後調薪 為6 萬元。至於周義盛從事柏森公司業務所需的車馬費、公 關餐飲費等等，則是實報實銷。 ㈢周義盛自99年5 月25日起，至100 年12月13日期間，有向柏 森公司領取如附表一編號1-24所示款項等情，已如前述。由 柏森公司分類帳及周義盛所簽署的零星採購計價單來看（他 字卷一第12-41 頁，應扣除如附表一編號25-28 所示款項部 分），周義盛所領取的這24筆款項，上面都載明是「佣金」 。而鄭丁山於105 年3 月15日在原審審理時證稱：「（問： 如何發現被告詐欺、背信？）……被告從我這邊拿去的錢， 有一些被告說是要給建築師……（問：你說要給建築師，是 什麼意思？）被告跟我說那是給建築師的佣金……（問：你 怎麼知道建築師沒有拿到，你有沒有去探聽、調查？）有側 面去探聽……覺得確實有問題」等語（原審卷二第14、15頁 ）；於本院審理證稱：「（問：計價單，用語為何？名稱是 預算控制計價單？就是附表一，單據的名稱為何？）應該是 我們預算控制表，被告接案之後，要做預算控制表，成本、 利潤多少，其實應該與廠商談好了，成本、利潤都寫出來， 是哪個建築師的，佣金是百分之3 或是5 ，都是算在裡面， 佣金是給建築師」、「（問：上面有寫『代領』？）被告這 些佣金都是代領，全部都是被告跟公司領了，要交給建築師 ，都是代領的，不是給被告本人。不管錄音譯文、文件解釋 或是被告解釋，哪個事務所配合多久，有多少案子等。（問 ：你之前提出被告寫的『佣金申請內容』？）我要給佣金， 當初與被告約定要付給建築師佣金，案子已經簽約，公司已 經拿到訂金才要付建築師佣金；如果簽約後，公司還沒有拿 到訂金，就要付佣金的話，我會要求被告說明。（【提示他 字卷一第111 頁佣金請領說明、9-41頁。你說的就是這個文 件？）是。（問：佣金說明只是一部分而已？好像只有3 家 公司、建案？）說明就是我所講的，要付佣金的條件，是公 司簽約拿到訂金，才付佣金，要他說明的，是有幾件沒有收 到訂金，被告說要先付給建築師，這是比較例外，有這種狀 況，我會請會計叫被告說明。（【提示他字卷一第187 錄音 光碟譯文。當初為何會談論這個事情？）這個是簽委託書讓(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 被告處理善後，有1 次在臺中高鐵，我問他情況進行如何， 才會談到這些，我公司還有水電人員承接大學的案子，被刁 難，我說張瑪龍我一直付佣金，我們跟他溝通一下，公司一 直付給張瑪龍」等語（本院卷第197 頁）。又卷附的柏森案 件佣金請領說明文件（他字卷一第111 頁），周義盛確實也 在其上的「柏森總經理」欄位上簽名，表示他認可該份文件 ，也就是周義盛所主導的柏森公司在參與相關公共工程時， 確實有支付佣金的情事。再者，鄭丁山所提出他與周義盛的 對話錄音譯文（他字卷一第187 頁），載明：「鄭：廣德富 ，我們有付佣金。周：付張瑪龍。那是付張瑪龍。鄭：漁業 署那件，我們也是有付佣金。鄭：南科那邊，我們也是有付 佣金？……南科那邊是劉木賢？周：對。鄭：劉木賢，我記 得當時你說……。周：你說後面的就不再給他，我就沒給他 了。2 期的你不給他。鄭：廣德富那，我們有無付他（按： 指張瑪龍）佣金？周：有。紅毛港及立德，一併給他。鄭： 這樣他到時還會幫助我們嗎？周：……我覺得他現在很欠（ 錢），如果真要成，就是錢」等對話內容，可見鄭丁山、周 義盛確實提到這些佣金是要付張瑪龍、劉木賢等建築師。然 而，如附表一所示劉木賢、張瑪龍建築師，於偵訊時雖證稱 有與周義盛洽商、從事如附表一所示的工程事宜，但他們並 未從周義盛手中收到有所謂的「佣金」（他字卷二第56頁與 偵字卷一第48頁、他字卷二第64頁與偵字卷一第71頁）。是 以，由前述鄭丁山、劉木賢與張瑪龍的證述、周義盛的供稱 及相關書證，可見鄭丁山、劉木賢等人並未因為是如附表一 編號1-24所示各工程的承辦建築師，而向柏森公司索取所謂 的「佣金」，但周義盛卻向鄭丁山謊稱要支付如附表一編號 1 -24 所示各工程承辦建築師佣金，使鄭丁山陷於錯誤，批 示同意並由柏森公司支付各該筆款項給周義盛。 ㈣周義盛雖辯稱柏森公司並未為他投保勞健保、未依公司法規 定任命他為柏森公司經理人，以及黃國中證稱他僅是幫柏森 公司拿業務等情，即可證明他與柏森公司之間並不是僱傭關 係，如附表一所示的款項都是他個人向公司領取的，與給付 建築師的佣金無關；而且鄭丁山所說分配工程利潤百分之20 部分，鄭丁山始終提不出證據，可見他是向柏森公司請領如 附表編號1-24所示佣金作為獎勵云云。惟查： ⒈由周義盛擔任負責人的炯同公司自97年3 月27日辦理暫停營 ，直至101 年11月9 日才申請復業，周義盛自97年7 月起擔 任柏森公司總經理，先後按月領取5 萬、6 萬元的薪資，從 事柏森公司業務所需的車馬費、公關餐飲費等等，則是實報 實銷等情，已如前述。而周義盛除是炯同公司登記負責人之(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 外，也是茂濱科技事業有限公司（以下簡稱茂濱公司）實際 負責人，周義盛與案外人郭瓊華（炯同公司業務經理，同時 也是揚弘有限公司【以下簡稱揚弘公司】會計）明知炯同公 司與揚弘公司間、周義盛與孫仁祺（元祺實業有限公司【以 下簡稱元祺公司】、宣辰室內裝修有限公司【以下簡稱宣辰 公司】及云程國際有限公司【以下簡稱云程公司】實際負責 人）明知炯同公司與明錩金屬工程有限公司等10幾家公司（ 除揚弘公司外【以下簡稱明錩等10幾家公司】）之間，都沒 有實際交易或工程契約，卻為向銀行辦理貸款，籌措炯同公 司周轉資金，周義盛遂與郭瓊華計畫製作炯同公司與揚弘公 司、與孫仁祺計畫製作炯同公司與明錩等10幾家公司（除揚 弘公司外）間的不實工程合約書、報價單、工程標單等文書 及交易發票，並佯以借貸為由，取得明錩等10幾家公司（除 揚弘公司、茂濱公司、元祺公司、宣辰公司、云程公司之外 ）支票，供辦理貸款之用，並自91年7 月起至95年6 月止， 分別向臺灣土地銀行長春分行、臺南第三信用合作社、臺灣 銀行新營分行、萬泰銀行簽訂授信契約，約定於契約所定授 信額度範圍內，炯同公司得提出工程合約書、交易發票、支 票等資料，申請貸款或辦理票貼，使前述銀行因而陷於錯誤 ，交付金額不等的貸款金額予炯同公司，周義盛涉犯填製不 實會計憑證、行使偽造私文書及詐欺取財等犯行，已經本院 105 年度金上重更（三）字第5 號判決有罪確定等情，這有 臺北地檢署97年度偵字第11947 號起訴書（他字卷一第97- 102 頁）及本院製作的被告前案紀錄表在卷可證。據此，周 義盛既然曾因資金周轉問題，而有前述向銀行詐貸的行為， 並因此遭犯罪偵查機關於97年提起公訴，則鄭丁山證稱：周 義盛在外面替人作保欠了很多錢，薪水如果直接匯到他個人 的帳戶，怕會被債權人扣押，因此，沒有辦法投保勞、健保 ，周義盛並要求將他的薪資匯到大鈺企劃設計有限公司（以 下簡稱大鈺公司）上海商業儲蓄銀行（以下簡稱上海銀行） 南京東路分行的帳戶等情，即有相當的憑據。 ⒉周義盛自97年8 月起受柏森公司委任為該公司總經理，每月 薪資為5 萬元，其後調薪為6 萬元，周義盛從事柏森公司業 務所需的車馬費、公關餐飲費等等，則是實報實銷等情，已 如前述。鄭丁山於本院審理時證稱：「（問：如何約定業務 分配？）……後來薪水部分，他也沒有辦法薪轉，因為帳戶 被凍結，所以他就提供1 個大鈺設計帳戶。我說在公司的董 事也要找人掛名，他也不能掛，他就找他表弟或是表哥掛名 ，我當初的想法是你有這個能力，我保障你的生活，你努力 來做。獎金、佣金部分，在整個營運有百分之20讓他統籌，(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 淨利百分之20當他獎金。（問：後來佣金部分有給他？）有 ，每年農曆過年前，弱電案子，有時拖1 、2 年，到年底要 盡力結案，剛開始1 、2 年，公司都沒有獲利，一直虧，後 來他跟我商量，我想這樣子他們過不去也不行，後來拿到案 子簽約之後，到那年度撥一部分案子預計利潤當獎金，其餘 結案之後才撥，過年都有撥一筆獎金給周義盛，讓他去分配 」等語（本院卷第195 頁）；而且依照上海銀行南京東路分 行102 年8 月13日函文所檢附大鈺公司000000000000000 號 帳戶往來明細資料（他字卷一第203-222 頁），顯示柏森公 司確實自97年12月起至99年3 月止，按月於每日匯入5 萬元 ，其後自99年4 月起至101 年2 月止，按月於每日匯入6 萬 元，而在此期間柏森公司並曾匯入金額不等的款項到該帳戶 。又鄭丁山證稱周義盛於100 年年終時，針對要發放給柏森 公司員工的年終獎金時，周義盛先寫下99年度年終獎金發放 情形給鄭丁山，作為發放100 年度年終獎金的參考，鄭丁山 再據此核定100 年度的年終獎金（於101 年農曆春節前發放 ），柏森公司因此分別匯款15萬元、68,150元、51,198元、 42,053元予總經理周義盛、設計林宜德、工務吳榮進與柯旭 隆等人之情，業據提出與所述相符的周義盛與鄭丁山手寫的 年終獎金一覽表、存款憑條、存款存入存根等件為證（本院 卷第85-91 頁）為證；周義盛於本院106 年1 月11日準備程 序時也供稱：「我有收到這15萬元，大鈺公司是我配合的廠 商」等語（本院卷第108 頁）。據此，鄭丁山前述的證述內 容，核與相關書證內容相符，而周義盛也坦承大鈺公司是與 他配合的廠商，則他有按月先後收取柏森公司所匯入5 萬、 6 萬元的薪資、實報實銷的車馬費與公關餐飲費等費用，以 及於101 年1 月19日收取15萬元的獎金（即鄭丁山所稱淨利 百分之20的獎金）等情，即均堪以採信。 ⒊黃國中於103 年1 月23日偵訊時證稱：「（問：你曾否任職 柏森公司、期間、職務？）我是在弘晨公司任職，柏森公司 是旗下公司，97年到100 年8 月底，我擔任財務會計。（問 ：周義盛是否任職柏森公司，職務？）周先生是幫柏森拿業 務，我們都稱呼他周先生。（問：周義盛支領報酬方式、名 目？）固定一個月有匯一個金額給他，金額忘記，另外有油 資等出差費實報實銷，工程獎金紅利我不清楚，是由鄭董處 理。（問：周義盛有無以打點建築師事務所或類似名義，向 公司表示需支付建築師事務所佣金，而向公司領取支用款項 、詳情？）這個我沒看過，所以我不清楚，他是一個工程會 固定來領一筆錢，請款單會經鄭董鄭丁山簽名同意，至於該 等費用實際用途，我不便過問」、（問：有無在100 年3 月(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 間左右黃小姐離職後，向周義盛收回其所承辦柏森公司相關 工程之內外帳？黃小姐何人？）是臺北的會計小姐離職，周 義盛把帳冊寄回來，是有關稅務方面的帳冊。臺北公司的帳 務是由公司所請的會計小姐負責，是經過我面試後聘用。（ 問：臺北帳冊寄回臺南公司時，是否清楚是周義盛還是會計 小姐所寄？）我不確定，但應該是經過會計人員整理後寄回 」等內容（他字卷二第80頁），核與他於103 年5 月27日證 述的內容大致相符（偵卷一第48、49頁）。據此可知，黃國 中上面證述的內容，其中「固定一個月匯一筆金額給周義盛 」、「有油資等出差費實報實銷」等部分，都核與周義盛按 月先後收取柏森公司所匯入5 萬、6 萬元的薪資、實報實銷 的車馬費與公關餐飲費等費用等情，大致相符；而「周義盛 一個工程會固定來領一筆錢」等內容，也與周義盛確實有領 取如附表一編號1-24的款項部分相符；至於他所稱：「周義 盛是幫柏森拿業務，我們都稱呼他周先生」等內容部分，因 為他實際上是弘晨公司的員工、上班處所在臺南，他僅是將 營業處所位在臺北的柏森公司的會計人員所製作的會計表冊 加以覆核，並經由鄭丁山批准後匯款而已，其他柏森公司的 業務詳情、周義盛所得領取的薪資與工程請款，都是由鄭丁 山所決定。是以，黃國中前述所為的證詞，並不足以作為有 利於周義盛的認定。 ⒋綜合前述各項事證，可見周義盛確實是柏森公司總經理，他 有先後按月自柏森公司領取5 萬或6 萬元的薪資，柏森公司 之所以未幫周義盛投保勞、健保，乃是因為他經營炯同公司 、茂濱公司時，因公司周轉不靈，另涉有向銀行詐貸的情事 ，周義盛並要求將他的薪資匯到大鈺公司；周義盛既然因為 在外欠債，連薪水都不敢用自己的帳號，則鄭丁山依照周義 盛的請求，未將周義盛登記為柏森公司總經理，即屬有據； 何況未依公司法登記周義盛為柏森公司總經理，因為登記不 是生效要件，並不表示他就不是柏森公司的總經理，而是以 他實際上掌管柏森公司的營業、財會等業務來具體認定。至 於黃國中所為的證詞部分，因為黃國中實際上是弘晨公司的 員工，他對於柏森公司的業務詳情並不知悉，他的證詞並不 足以作為有利於周義盛的認定。是以，辯護人為周義盛所為 的前述辯解，即不可採。 ㈤綜上所述，周義盛任職柏森公司總經理期間，向柏森公司實 際負責人謊稱：公司承攬工程需要給付佣金給建築師云云， 以致鄭丁山陷於錯誤，指示弘晨公司人員支付周義盛如附表 編號1-24所示總計400 萬6,667 元的款項，但其實柏森公司 並沒有給付任何佣金款項給建築師的必要，自屬詐欺取財無(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 疑，周義盛所辯無非是事後卸責之詞，不足採信。是以，本 件周義盛所為這部分犯行事證明確，堪以認定，應予以依法 論科。四、論罪： ㈠「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第 2 條第1 項定有明文。本件周義盛於行為後，刑法第339 條 業經修正，並經總統於103 年6 月18日公布，於同月20日生 效。周義盛行為時的刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自 己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交 付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下 罰金」；修正後規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期 徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新、舊法 結果，以修正後規定較不利於行為人，則依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用周義盛行為時的法律，即修正前刑法第 339 條規定處斷。 ㈡本院審核後，認定周義盛所為，是犯修正前刑法第339 條第 1 項的詐欺取財罪。周義盛在任職柏森公司總經理期間，利 用同一的詐騙方式，使柏森公司實際負責人鄭丁山多次陷於 錯誤，指示兼辦柏森公司會計業務的弘晨公司人員，分別於 附表一編號1 至24所示的時間支付款項與周義盛，應為實現 單一詐欺犯意的單一行為，且於密接時間內發生，各詐欺行 為的獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離 ，認各個舉動不過為犯罪行為的一部分，為接續犯，應論以 一詐欺罪。五、不另為無罪諭知部分： ㈠檢察官起訴及上訴意旨略以：周義盛在任職柏森公司總經理 的期間，意圖為自己不法的所有，基於詐欺取財的犯意，除 分別於附表一編號1 至24所示的時間，接續向鄭丁山佯稱： 我需要向如附表一編號1 至24所示工程中負責設計監造的建 築師支付佣金，以利承包該等工程等語，並製作、簽署工作 項目為「佣金」，金額如如附表一編號1 至24所示的零星採 購計價單24紙，持向柏森公司請款，以致鄭丁山陷於錯誤， 批准並指示柏森公司於附表一編號1 至24所示的時間，如數 付款予周義盛之外，也同時以支付建築師為由，向柏森公司 詐領如附表一編號25-28 所示的款項。綜此，偵查檢察官認 為周義盛這部分所為，也涉犯刑法第339 條第1 項的詐欺取 財罪嫌；一審公訴檢察官認為原審就此部分諭知無罪，認事 用法顯有不當令，請將原判決撤銷，更為適當的判決云云。(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ㈡「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」； 「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」 ，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明 文。而刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指足 以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須適 合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方法 ，以為裁判基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」 。因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說服 的實質舉證責任。如果檢察官所提出的證據，不足為被告有 罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成 被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決 的諭知，方符憲法保障人權及審判獨立的意旨。 ㈢經查，周義盛就如附表一編號25-28 部分堅詞否認有何詐欺 取財犯行，並辯稱：柏森公司將這4 筆款項重複列計，我並 未另行自柏森公司領取這部分款項等語。又如附表一編號1 與編號26，編號2 與編號27，編號3 與編號28，編號4 與編 號25，其所示工程各稱、承辦建築師、佣金金額、零星採購 計價單編號均屬相同；而且由柏森公司所製作的分類帳查詢 表（本院卷第46、47頁）所示，如附表一編號1 所示99年6 月18日佣金30萬元，列為：借方金額，摘要為：代墊請款， 其後於101 年1 月17日同樣1 筆佣金30萬元，則列為：貸方 金額，摘要為：（99/6/18 ）代墊扣款，足見這2 筆佣金屬 於重複列計；另外，其餘編號2 與編號27，編號3 與編號28 ，編號4 與編號25的情形也是相同。據此，可見柏森公司就 如附表一編號25-28 所示部分所製作的工程零用金請款單， 乃是就如附表一編號1-4 所示部分佣金支出的重複列計，即 難以認定周義盛有向柏森公司詐取如附表一編號25-28 所示 部分的款項。 ㈣綜上，檢察官就如附表一編號1-4 所示部分，並無法舉證證 明柏森公司有另行支付這些款項，而不是如附表一編號1-4 所示部分佣金支出的重複列計，即難以認定周義盛就這部分 確有詐欺犯行。依法就這部分本應為周義盛無罪判決的諭知 ，但起訴意旨既然認為這部分與前述論罪部分有接續犯的裁 判上一罪關係，爰不另為無罪的諭知。六、撤銷改判及量刑的理由： ㈠原審未詳予研求、比對勾稽卷內所有的證據資料，就周義盛 被訴詐欺如附表一編號1-24所示佣金部分遽然為無罪的判決 ，尚有未洽。一審公訴檢察官就此上訴意旨指摘原判決不當(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ，為有理由，自應由本院就這部分將原判決撤銷改判。 ㈡有關於周義盛犯行的量刑，經參酌刑法第57條、第58條等規 定，主要可資審酌者如下： ⒈智識程度：周義盛碩士畢業，具備弱電工程技術設計專業， 長期經營工程公司。 ⒉生活狀況：周義盛已婚，育有未成年子女2 人，另扶養80歲 左右的父親，名下並無不動產。 ⒊素行：本件發生前，周義盛另犯有誣告、填製不實會計憑證 、行使偽造私文書及詐欺取財等犯行（未構成累犯），素行 不佳。 ⒋犯罪動機、目的與手段：周義盛因經濟狀況不佳，利用與鄭 丁山一起成立柏森公司，並擔任該公司總經理、實際主導該 公司工程承攬、施作業務的機會，長期、持續以前述手法施 行詐術。 ⒌所生危害：周義盛所為，不僅造成柏森公司受有財產上損害 ，並因謊稱承攬工程需要支付佣金給建築師，造成相關建築 師可能面臨國家追訴的危險（如附表一所示工程都屬於公共 工程，建築師如確實收受佣金，即可能涉有刑責），以及實 際的證人傳喚義務，危害不輕。 ⒍犯後態度：周義盛犯後前後供述不一，始終否認犯行，而且