給付價金
臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第837號上 訴 人 通國防護裝備股份有限公司法定代理人 周勝賢 訴訟代理人 賴以祥律師 賈鈞棠律師 林美倫律師 陳勵新律師 許恬心律師被 上訴 人 國防部 法定代理人 嚴德發 訴訟代理人 陳金泉律師複 代理 人 康立賢律師訴訟代理人 葛百鈴律師 黃胤欣律師上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國107年6月29日臺灣士林地方法院106年度重訴字第236號第一審判決提起上訴，本院於109年2月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由壹、程序部分： 按第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。不變 更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為 訴之變更或追加。民事訴訟法第446條第1項前段、第256條 定有明文。上訴人於原審備位主張被上訴人未依國防部軍備 局生產製造中心第三○二廠（下稱三○二廠）委託民間經營契 約書（下稱系爭經營契約)第4.1條約定，於民國102年12月1 1日交接時交付數位迷彩樣布及圖檔，致原判決附表編號1至 3所示軍品無法通過驗收，而受有損害，依民法第231條第1 項規定請求賠償，嗣於本院改依民法第227條第1項準用第23 1條第1項規定請求（見本院卷一第537-539頁），核屬更正 法律上之陳述，依上開規定，應予准許。貳、實體部分：一、上訴人主張：被上訴人於102年11月7日委託伊經營三○二廠 生產相關軍需品，並簽訂國防部訂購軍品契約（契約編號： JA02004L180PE，下稱系爭訂購契約），約定經營期間自籌 備期滿次日起5年，以開口契約之作業模式，伊於經營期間(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 內依被上訴人各次訂購清單製繳軍品，按系爭訂購契約之附 件「產品單價及規格目錄明細表」（下稱規格明細表）所列 各項單價，以實作數量計價。嗣兩造於103年7月23日、7月1 6日、12月12日先後簽訂編號103-15、103-16、103-26訂購 清單（約款內容均同，下合稱系爭訂購清單），委製陸式數 位迷彩野戰夾克、衣、褲（下分稱野戰夾克、野戰衣、野戰 褲）等軍服，因伊交付如原判決附表「採購項目」、「批號 」欄所列軍服（下稱系爭軍服）遭被上訴人認定有耐水壓、 透氣度、迷彩圖樣、顏色與約定標準不符之瑕疵，判定為不 合格，經陸軍後勤指揮部（下稱指揮部）先後依系爭經營契 約第16.2條第1項C款約定解除此部分契約，拒絕給付該部分 價金。惟系爭軍服之耐水壓符合強調防水功能之國軍雨衣規 格，透氣度高於同質性運動織物之要求，更高於美國軍方之 規格，迷彩圖樣、顏色具高度偽裝效果，並未減少通常效用 或契約預定之效用，於國軍作戰安全無影響，僅為主要規格 之瑕疵，無關重要，亦非重大。又被上訴人未依系爭經營契 約第4.1條約定於交接時交付迷彩樣布及數位迷彩圖檔，亦 未依系爭訂購清單第12條、軍服（帽）採購通用條款（下稱 軍服通用條款）第10.8條約定進行半成品檢驗程序，致系爭 軍服無法符合標準，可歸責被上訴人；況系爭軍服可調整作 為後備軍人、軍校生等後勤單位、學校使用，解除契約顯失 公平，依通用條款第13.3條第3項B款、軍事機關財物勞務採 購減價收受作業規定（下稱減價收受規定）第貳條第1至4款 、民法第354條第1項但書、第359條但書、第494條但書規定 ，原判決附表所列瑕疵項目不得視為瑕疵，且非屬重大，被 上訴人不得解除契約，僅得請求減少價金。爰先位依系爭訂 購清單第8條約定、民法第367條、第505條第1項規定請求被 上訴人給付新臺幣（下同）1億6,696萬4,864元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息， 並請求擇一有利為判決。又系爭軍服係因被上訴人未依約交 付樣布及圖檔而無法符合標準，可歸責被上訴人，伊受有不 能取得價金之損害，備位依民法第227條第1項準用第231條 第1項規定請求被上訴人賠償損害。原審駁回上訴人之請求 ，上訴人提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上 訴人應給付上訴人1億6,696萬4,864元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔 保聲請宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭軍服係供國軍服役及作戰穿著使用，耐 水壓、透氣度著重穿著保暖、透氣、舒適、防水及舒適度， 影響作戰能力，迷彩圖樣、顏色則著重隱蔽、偽裝效能，影(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 響軍容及作戰存活率，相較於一般或運動服飾，其布料材質 、顏色、圖樣需具備更高標準，系爭訂購契約始約定系爭軍 服之耐水壓、透氣度、迷彩圖樣及顏色應符合國軍軍品規格 標準，並定其驗收及檢驗程序。而該規格標準關於耐水壓、 透氣度之標準，係考量我國地處亞熱帶，屬多雨之海島型氣 候，為達舒適、安全而設，關於迷彩圖樣及顏色之標準則係 考量作戰地形、天候、光線等作戰環境，為達到「遠看像大 花，近看像碎石」之偽裝效果而設，以確保國軍之生命安全 及存活率。惟系爭軍服有原判決附表所列耐水壓、透氣度、 迷彩圖樣、顏色與約定標準不符之重大瑕疵，不具備上開通 常效用或契約預定之效用，伊自得依系爭經營契約第16.2條 第1項C款約定解除該部分契約。又遇有戰爭，無論志願役或 軍校學生均需穿著配發軍服作戰，為應付實際作戰之需，自 不應減價收受。再系爭訂購契約並未約定伊有交付迷彩圖檔 之義務，亦未約定應先進行半成品檢驗程序，伊於訂購時已 進行確樣，上訴人即應依確認之樣布為製造標準。另如認上 訴人得請求伊給付價金，則為同時履行抗辯，請求上訴人於 伊給付原判決附表各項次價金之同時，交付各該項次軍服予 被上訴人等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項（見本院卷二第469-472、475、478頁）：㈠、被上訴人於102年11月7日委託上訴人經營三○二廠生產相關軍 需品，並簽訂系爭訂購契約，約定經營期間自籌備期滿次日 起5年，以開口契約之作業模式，上訴人於經營期間內依被 上訴人各次訂購清單製繳軍服，按系爭訂購契約之附件規格 明細表所列各項單價，以實作數量計價。系爭採購契約文件 包括：計畫清單、系爭經營契約、訂購清單（空白）、規格 明細表、通用條款、材料移交清冊、委託經營期間軍品委製 量統計表、國防部內購財物、勞務採購契約通用條款等文件 （僅列載與本件有關文件，見原審卷一第51、55-182、229- 241、260-284、323-333頁）。㈡、兩造於103年7月23日、7月16日、12月12日先後簽訂系爭訂購 清單，委製野戰夾克、衣、褲等軍服，各項標準（包括耐水 壓、透氣度、迷彩顏色、圖樣）應依國軍軍品規格編號CMS- A-000000b（夾克）、CMS-A-033022（衣）、CMS-A-000000a （褲）所定（下稱規格標準）。上訴人陸續交付系爭軍服， 經兩造約定之檢驗機構分別檢驗後，各批號之瑕疵項目、約 定標準、檢驗結果如原判決附表所載，系爭軍服遭被上訴人 判定為不合格，並由指揮部先後依系爭經營契約第16.2條第 1項C款約定解除契約（見原審卷一第354-374、426-429、47 5-482、499-524、526-541頁，本院卷一第153-187頁）：(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ⒈以104年11月23日陸後補經字第1040023827號函檢送複驗判定 表同時解除原判決附表編號3項次1批號H1713、H1713-1及項 次2批號H1713、H1715部分之契約，上訴人104年11月26日收 受。 ⒉以104年11月24日陸後補經字第1040024158號函檢送複驗判定 表同時解除原判決附表編號2及編號3項次4部分之契約，上 訴人於104年11月27日收受。 ⒊以104年11月30日陸後補經字第1040024569號函檢送複驗判定 表同時解除原判決附表編號3項次1批號H1714、H1715及項次 2批號H1714部分之契約，上訴人於104年12月3日收受。 ⒋以104年12月14日陸後補經字第1040025774號函檢送複驗判定 表同時解除原判決附表編號3項次5批號H1716部分之契約， 上訴人於104年12月17日收受。 ⒌以104年12月15日陸後補經字第1040025780號函檢送複驗判定 表同時解除原判決附表編號1部分之契約，上訴人於104年12 月18日收受。 ⒍以105年1月12日陸後補經字第1050000576號函檢送複驗判定 表同時解除原判決附表編號3項次5批號H1717部分之契約， 上訴人於105年1月15日收受。 ⒎以105年2月4日陸後補經字第1050002884號函檢送複驗判定表 同時解除原判決附表編號3項次6部分之契約，上訴人於105 年2月5日收受。㈢、上訴人於102年12月11日移交布料標準色樣卡，未交付野戰夾 克之迷彩樣布及數位迷彩圖檔予上訴人，但已由兩造在上訴 人提供之樣布上簽名確認，均各保留一份（本院卷二第19頁 ）。 ㈣、上訴人以104年7月10日通文字第030號函敘明數位迷彩圖樣被 判定不合格，係因被上訴人於簽約時未移交正確之圖樣檔案 及標準樣布，請求國防部軍備局製造中心（下稱製造中心） 協助提供圖檔及標準樣布。製造中心以104年7月17日備製生 管字第1040005218號函請指揮部協助上訴人取得數位迷彩圖 樣開發單位國家中山科學研究院（下稱中科院）之原始正確 檔案制訂標準樣布。指揮部以104年10月30日陸後補經字第1 040022257號函知製造中心移交數位迷彩圖檔技術文件予上 訴人。製造中心遂以104年12月15日備製生管字第104000922 4號函知上訴人同意提供數位迷彩技術文件（圖樣規格）， 但僅得於系爭經營契約履約期間內使用於系爭經營契約項下 訂購軍品，不得私自販售。嗣被上訴人於105年4月22日交付 中科院提供之「數位迷彩圖檔」予上訴人（見原審卷一第39 5-400頁，本院卷二第65頁）。(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});㈤、系爭軍服現均由上訴人持有，被上訴人就兩造簽訂之全部訂 購清單，除系爭軍服外，其餘訂購清單均已驗收並付款。㈥、如被上訴人不得解除契約而須辦理減價收受，應依減價收受 規定計算減價金額，計算金額如附表所示（見原審卷二第14 5頁，本院卷一第427-429頁）。㈦、兩造就本件爭執先後經行政院公共工程委員會（下稱工程會 ）調解，經工程會就原判決附表編號1部分作成調0000000號 調解建議，建議依減價收受規定計算減價後之金額為191萬0 ,362元；就原判決附表編號2、編號3項次4部分作成調00000 00號調解建議，建議依減價收受規定計算編號2減價為132萬 4,217元、編號3項次4減價為272萬5,064元；及就原判決附 表編號3之項次1、2、3、5、6部分均調解不成立（見原審卷 一第450-454、457-459、487-491、494-495、552-554頁） 。四、上訴人主張原判決附表所列瑕疵項目不得視為瑕疵，且非重 大，被上訴人未依約交付樣布、圖檔並進行半成品檢驗程序 而可歸責，解除契約顯失公平，應不得解約，且被上訴人未 履行交付樣布、圖檔之義務，致上訴人受有損害，先位依系 爭訂購清單第8條約定、民法第367條、第505條第1項規定請 求被上訴人給付價金，並擇一有利判決，備位依民法第227 條第1項準用第231條第1項規定請求被上訴人賠償損害等語 ，為被上訴人否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者為 ：㈠系爭軍服之耐水壓、透氣度、迷彩圖樣及顏色檢驗不合 格是否構成重大瑕疵？被上訴人得否解除契約（由原爭點一 、二、三合併，見本院卷二第390頁）？㈡系爭軍服之瑕疵是 否因被上訴人未依約交付樣布、圖檔並進行半成品檢驗程序 所致？被上訴人得否解除契約（先位）？上訴人得否請求賠 償損害（備位）？㈢被上訴人得否以對上訴人有違約金債權 主張抵銷？茲分別析述如下：㈠、系爭軍服之耐水壓、透氣度、迷彩圖樣及顏色檢驗不合格是 否構成重大瑕疵？被上訴人得否解除契約？ ⒈按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。包括物之交換 價值、使用價值（通常效用與預定效用）及所保證品質之瑕 疵。凡依通常交易觀念，或依當事人之意思，認為物應具備 之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵（最高法 院103年度台上字第366號判決意旨參照）。通用條款第13.2 條約定：「乙方（即上訴人）履約所供應或完成之標的應符 合契約規定，且該標的無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅 失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。」（見原審卷 一第179頁）。系爭訂購清單第5條備考欄則載明應適用之國(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 軍軍品規格編號（見原審卷一第354、361、369頁），是關 於系爭軍服須符合各規格標準之要求，為兩造約定應具備之 品質，應屬系爭訂購契約預定之效用，上訴人交付之軍服自 應符合各規格標準，始得謂無瑕疵。惟系爭軍服經軍備局規 格鑑測中心（下稱鑑測中心）、財圑法人紡織產業綜合研究 所（下稱紡研所）、全國公證檢驗股份有限公司（下稱全國 公司）檢驗後，耐水壓、透氣度、迷彩圖樣及顏色等項目之 部分檢驗結果與規格標準不符（如原判決附表檢驗結果欄所 列），採多數決而經判定為不合格（見不爭執事項㈡），顯 然未達系爭訂購契約預定之效用。茲就上訴人主張系爭軍服 之瑕疵項目無關重要，不得視為瑕疵，且非重大等是否可採 ，依序審究於後。 ⒉耐水壓與透氣度部分： ⑴、依中華民國紡織業拓展會（下稱紡拓會）108年4月29日函 所示，所謂「耐水壓」係指織物抗水穿透所能承受之靜水 壓力，以㎜H2O表示，數值越大，抗水壓能力越佳；所謂「 透氣度」是指氣體在一定的壓力下，在單位時間内，氣體 通過單位面積的流量（體積），常以㎝3/㎝2/sec表示，流 量愈高，透氣性愈佳（見本院卷一第349頁），參以國際 布料廠商Evo官網「防水等級和透氣指南」（下稱Evo指南 ）之說明：「製造商通常使用兩個數字來描述織物的防水 透氣性。第一個是毫米（mm)，是衡量織物防水性的標準 。在10k或10,000mm織物的情況下，如果您將一個内部尺 寸為1"×1"的方管放在一塊所述織物上，您可以用水填充 到10,000mm(32.8英尺）的高度，水會開始洩漏。數字越 高，織物防水性越強。第二個數字是織物透氣程度的量度 ，通常表示為（註：在24小時期間）從一個平方米（㎡） 的織物從内到外穿過多少克（g)的水蒸氣。在20k(20,000 g）織物的情況下，將是20,000克。數量越大，面料越透 氣。事實上，所有為冬季運動設計的外套都具有不同程度 的防水性，但如果有足夠的水，時間和壓力，最終會洩漏 。製造商根據不同的標準定義“防水”，而測試不規範（應 為：『測試並未標準化』之意）。橡膠雨衣是完全防水的， 可能是站在傾盆大雨中等待公共汽車的理想服裝，但如果 你試圖滑雪或滑雪板，你就會在自己的汗水中立刻被弄濕 。訣竅是平衡外部防雨和防雪的能力，讓水蒸氣（暖汗） 從内部逸出。」（見本院卷一第209-212頁英文及中譯） ，可知耐水壓與透氣度之標準，應依織物使用目的、追求 功能之不同，配合調整，雖有不同檢測方式，惟檢測數字 越高，防水力越強、透氣度越佳。(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ⑵、我國地處亞熱帶，屬海島型氣候，夏季西南季風伴隨南部 降雨及午後雷陣雨，冬季東北季風伴隨北部降雨，每年5 、6月為梅雨李節，常有持續性降雨並造成局部性大雨、 豪雨，或時有強風、雷電等現象，7月至9月為颱風季節（ 見本院卷一第225-231頁），降雨機率極高；夏季平均溫 度高達28℃至29℃，甚至超過30℃，冬季山區濕冷，並有降 雪。而系爭訂購清單各次訂購之野戰夾克、衣、褲係供國 軍作戰使用，野戰衣、褲自應具有高度透氣性，野戰夾克 亦應具有高度保暖、防水功能，確保國軍穿著之舒適及安 全。依此，野戰夾克之規格標準2.2.13規定，耐水壓以CN S10460檢驗法檢驗結果應在1000公分（即10,000㎜）以上 ，未規定透氣度；野戰衣、褲之規格標準規定透氣度應達 35㎝3/㎝2，無耐水壓之規定（見本院卷一第154、163、175 頁），顯係考量野戰夾克、衣、褲之不同功能需求，因應 我國各季節氣候特性，適應各種作戰地點，並可維持一定 期間而設定不同標準，故系爭軍服之耐水壓與透氣度如未 符合規格標準，將直接影響其主要功能，自屬重要。 ⑶、耐水壓部分： ①依紡拓會108年5月28日函所示，抗水壓10,000㎜H2O屬該會 「防水透濕紡織品驗證規範」（下稱防水驗證規範）耐水 壓分級第4級「很好」類型（見本院卷一第389頁），而依 該驗證規範3.2靜水壓（Wp）分級表所示，第3級要求之靜 水壓範圍為「4000≦Wp＜8000」，第4級為「8000≦Wp＜15000 」（見原審卷一第435頁），是8,000㎜H2O為第3級與第4級 之臨界點。又依Evo指南關於面料防水等級之說明，耐水 壓6,000㎜至10,000㎜間，提供之防水性為「輕壓防雨防水 」，能防小雨、平均下雪、輕壓，耐水壓11,000㎜至15,00 0㎜間，提供之防水性為「除高壓外防雨防水」」，能防中 雨、平均下雪、輕壓（見本院卷一第209、211頁英文及中 譯）。依此觀之，野戰夾克關於耐水壓10,000㎜以上之標 準，顯係要求耐水壓應明顯高於第3級與第4級之臨界點， 具有能防小雨或小雨以上（中雨）之防水功能。惟系爭野 戰夾克（即原判決附表編號1）之耐水壓經檢測結果，僅 全國公司之檢驗值10,000㎜，恰達標準，紡研所之檢驗值 僅9,100㎜，鑑測中心之檢驗值甚至有低達842㎜之情形，與 規格標準之標準值10,000㎜差距非微，該瑕疵自屬重大。 ②雖上訴人以系爭野戰夾克之耐水壓符合國軍雨衣規格，更 高於美國軍方之規格，未減少通常效用或契約預定效用， 並舉國軍軍品編號CMS-N-003117勤務士官兵雨衣規格（見 本院卷一第265頁），及被上訴人不爭執真正之美軍數位(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 迷彩規範網路列印英文資料及上訴人自行編整之國軍大迷 彩、數位迷彩、美軍數位迷彩規格比較表（見原審卷一第 592-612頁）為佐。惟上開雨衣規格標準要求雨衣抗水穿 透之耐水壓為8,000㎜H2O持續至少5分鐘以上無滲透，亦即 ，除要求耐水壓至少達防水驗證規範第3級與第4級之臨界 點外，另要求應具備持續5分鐘以上無滲漏之效能，顯係 基於野戰夾克之主要功能保暖，雨衣之主要功能則為擋雨 ，而設定不同標準，上訴人以野戰夾克經檢驗之耐水壓符 合雨衣之標準，主張瑕疵非重大，自屬無據。又系爭野戰 夾克耐水壓標準係因應我國各季節氣候特性，適應各種作 戰地點，並可維持一定期間而設定，已如前述，而美國之 氣候、地形條件與我國完全不同，上訴人以野戰夾克經檢 驗之耐水壓高於美軍數位迷彩規範，主張瑕疵非重大，亦 屬無據。 ⑷、透氣度部分： 系爭野戰衣、褲（即原判決附表編號3項次1、2，項次5、 6批號H1716）之透氣度經檢測結果，幾乎均遠低於規格標 準35㎝3/㎝2，甚至有低達20.4㎝3/㎝2之紀錄（編號3項次2批 號H1714鑑測中心之檢驗結果），該瑕疵自屬重大。雖上 訴人以系爭野戰衣、褲之透氣度經檢驗之平均值均超過30 ㎝3/㎝2以上，高於紡拓會「慢跑服驗證規範」要求之透氣 度180㎜/sec（即18㎝3/㎝2，見原審卷一第558頁），亦高於 美國軍方之規格，未減少通常效用或契約預定效用云云。 惟系爭野戰衣、褲係供國軍作戰使用，非供一般人慢跑運 動使用，二者要求之功能完全不同；而美國之氣候、地形 條件與我國差異極大，亦如前述，是上訴人以系爭野戰衣 、褲經檢驗之透氣度高於慢跑服驗證規範、美軍數位迷彩 規範，主張瑕疵非重大，均屬無據。 ⒊迷彩圖樣與顏色部分： ⑴、系爭軍服之數位迷彩係被上訴人於2011年研發，依台澎防 衛作戰環境，在海岸、海際、叢林、城鎮等作戰場景，都 能符合戰場隱蔽需求（見原審卷二第91頁今日新聞107年1 月19日網路報導）。而依證人吳繼仁於本院到庭結證稱： 伊曾受製造中心委託進行「建築數位迷彩設計及塗裝能量 開發」研究計畫。傳統迷彩圖樣與數位迷彩在開發前，一 定要先確定迷彩服的決戰場，是叢林或是沙灘戰，確定後 再分析戰場的背景色彩，或是戰場的地形、地物，如石頭 、枯木等，分析哪一種顏色的佔比最大，顏色又會依當天 的天候、光線的不同，而影響顏色的飽和度、色相，故會 先決定在場域最多出現的幾個顏色後，再決定最多的前面(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 幾個顏色。另圖樣的區塊也要決定，看要用樹還是岩石的 形狀來決定區塊。評估方式可以分成主觀評估及客觀評估 ，客觀評估是依賴儀器，如眼動儀、作成數位背景及樣板 等都可以利用電腦模擬。主觀評估則是例如幫中科院找役 男，這些役男的裸視都是1.0以上，做實際模擬測試，在 電腦做好數位迷彩區塊放在場景後，模擬50、100公尺， 讓役男進來作亂數的判別。系爭軍服規格標準關於允收色 差總值△E≦3.1，以D65、F11光源、四層樣布量測之規定， 只能判斷兩塊布是否一樣，是用分光儀來測試。D65是模 擬正中午的日光，F11是要補足眼睛無法判斷的部分，例 如有暈光、紫外線很強時，可能眼睛看到的會跟實際上的 顏色有差別。軍方訂的規格是四個配色，每個顏色是一塊 網版，四個配色需要四個網版，有一個主要的顏色，在同 一塊布上刷四個顏色，有些區塊的顏色是重疊色，網底本 來就有圖案，再重複刷四個顏色上去，有些顏色會重疊， 刷完之後就會出現需要的迷彩圖樣。△E是色差值的意思， 如果△E設定在2，代表用肉眼就可以分辨，如果△E設定在3 .1，在一般昏暗光線下也都可以辨別。數字愈大代表愈鬆 ，超過3就沒有意義，△E數字愈小，顏色愈沒有差別度，△ E數字愈大，差別度愈大，代表不需要用儀器就可以看到 ，所以△E設在3.1沒有意義。而不同的圖案，在光線充足 或昏暗的情形下，遮蔽效果不一樣，使用在不同的背景， 遮蔽效果也不一樣。衣服原來的圖案顏色經過洗滌之後， 顏色會慢慢變調，變調之後是否就會失效也不確定等語（ 見本院卷一第378-379頁）。 ⑵、依證人吳繼仁上開證言可知，系爭軍服數位迷彩圖樣之圖 案、顏色，乃依我國各種地形、地物，按海岸、海際、叢 林、城鎮等不同作戰場景，分析戰場天候、光線等背景色 彩，經由專業儀器或役男實體測試後所設定，極度著重隱 蔽、偽裝效能，以確保國軍生命安全及存活機率，提升作 戰能力。且迷彩圖樣之圖案與顏色必須相互配合，始可達 到預定之隱蔽、偽裝效果。是系爭軍服規格標準關於迷彩 圖樣部分，約定其圖案應與標準布樣之圖案吻合，關於顏 色部分，約定迷彩布須有森林綠色、淺綠色、卡其色及墨 綠色等四種顏色，或黑色、淺棕色、森林綠色及淺灰色等 四種顏色，並規定抽樣樣布需與其標準樣布同時以儀器比 對測試，其每一種顏色之允收色差總值△E≦3.1，以分光儀 D/8，10度角（包含鏡面光及UV光）在D65及F11光源、四 層樣布量測，以CMC(2:1)色差公式計算，量測孔徑≧9.0mm ，作為判定系爭軍服之迷彩圖樣與樣布是否相符之標準（(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 見本院卷一第153、163、165、175、177頁），係為達系 爭軍服預定之隱蔽、偽裝效能所設，如未符合規格標準， 將直接影響其主要功能，自屬重要。 ⑶、系爭軍服之標準布樣係由兩造在上訴人提供之樣布上簽名 確認，均各保留一份（見不爭執事項㈢），檢驗單位則依 被上訴人提供之樣布與系爭軍服比對檢驗，惟經檢驗結果 ，系爭野戰衣、褲（即原判決編號3項次1、項次2批號H17 14、項次5）之迷彩圖案與標準布樣之圖案，經多數決認 定不符合，其中編號3項次2批號H1714、項次5批號H1716 、H1717甚至經三家檢驗單位全部認定不符合；編號2、編 號3項次4、5、6經檢驗後，不合格之顏色部分（即允收色 差大於3.1）中，允收色差低者有0.67（編號3項次5批號H 1717鑑測中心之淺灰色檢驗值），最高者竟達6.16（編號 2項次5批號H1717鑑測中心之淺棕色檢驗值），差距極大 ，顯見系爭軍服之品質十分不穩定，該瑕疵已直接影響系 爭軍服之隱蔽、偽裝主要功能，自屬重大。 ⑷、證人林久翔於本院到庭結證稱：伊為「圖樣背景融合度比 較研究報告」之製作人，上訴人委託伊比較和泰與東豐兩 家布料廠商製造的不同迷彩布料，哪一個迷彩效果比較好 ，伊係從CSI、UIQI兩個指標來看這兩個指標的差異有多 少。伊測試了兩個背景，綠色叢林及沙灘，兩者差異為0. 4％~4.6％，都在5％以下，表示差異很小，但這只是數字上 的差異，重點還是在跟人眼的偵測率的關係。當初發表的 數據發現，以UIQI的指標為例，UIQI如果達到0.85時，人 眼偵測率就往下掉，不容易發現迷彩，所以0.85是一個關 鍵數值，可以用來判斷迷彩到底有沒有效果，但當時沒有 那麼多數據，沒有辦法作成CSI的結論。和泰、東豐兩塊 布料的數值，以草原為背景時，一塊是0.8272、一塊是0. 8238，換句話說已經非常接近0.85了，也就是說這兩塊布 料有一定程度的迷彩效果。如果大於0.85，就表示迷彩效 果非常好。以沙灘為背景時，其中一塊是0.6794、另一塊 是0.6479，差異是4.6％，換句話說在沙灘時迷彩效果都沒 有出來，融合度不夠。但是這合理，因為沙灘是偏黃。這 塊應該是設計給叢林用的，但我們會多測試幾種背景，比 較客觀。如果以叢林為背景時，這兩塊都有達到0.82、0. 83左右，都有達到迷彩效果等語（見本院卷一第372-373 頁）。上訴人陳稱：和泰是原本跟國防部配合的染整廠， 後來因為環保的問題被勒令停工，伊只好另外找到東豐， 才發生本件爭執，之前驗收合格的都是和泰的布料等語（ 見本院卷一第376頁）。依此可知，證人林久翔以上訴人(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 提供之和泰與東豐兩家布料廠商製造之迷彩布料試驗結果 ，在以草原為背景時，UIQI的指標均接近關鍵數值0.85， 固具有一定程度之迷彩效果，惟在以沙灘為背景時，UIQI 的指標分別僅0.6794、0.6479，融合度不足，不具迷彩效 果，上訴人所使用東豐公司製造之迷彩布料，顯然無法達 到系爭軍服數位迷彩圖樣之圖案、顏色必須適應我國各種 地形、地物之效能，上訴人僅擷取證人林久翔上開關於試 驗之布料在以草原為背景時，具備一定程度迷彩效果部分 之研究結論及證言，主張系爭軍服之迷彩圖樣已達契約預 定之隱蔽、偽裝功能，自屬無稽。 ⑸、雖證人吳繼仁另證稱：伊有參與103-016、000-000號訂單 履約爭議之調解，調解建議中關於專業部分由伊撰擬。伊 在調解時有問被上訴人，交給上訴人的布有無訂出色差L 、A、B值的確定值，被上訴人說只拿前面廠商做的一塊布 當作標準樣本，這是非常不客觀的，伊認為三個檢測單位 做出來的結論差異很大，對伊來講沒有意義。調解當時， 本件爭議的布料及上訴人提供的樣布，不同批號的都有拿 出來放在桌上，伊係先看圖形、區塊一不一樣，再看色彩 、色系一不一樣，再看一般的室內燈光下看，可以看得出 來顏色只有深淺的差別，被上訴人拿出來的也有深淺的差 異。用現在被上訴人所訂的檢驗方法是直徑9mm，但孔徑 愈小越準，要挑選獨立顏色的話取色有困難，直徑9mm太 大，會涵蓋兩個以上的顏色，很難取到單一的顏色做比對 ，所以這三個單位驗出來誤差才會這麼大。但因被上訴人 已經設計好圖樣，表示其提供的圖樣、顏色已經具有防偽 功能，依專業判斷，伊認為爭議布與樣布的顏色跟圖案， 兩塊布拿起來用眼睛辨識幾乎很類似，只有顏色深淺有一 點不一樣，其他都一樣，所以伊認為不會影響偽裝通常效 用等語（見本院卷一第380-381頁）。惟兩造均否認調解 時有提供樣布及爭議布供證人吳繼仁檢視（見本院卷一第 456、485頁），且依證人林久翔前述，迷彩圖樣是否具有 迷彩效果，尚須選定一定指標如CSI、UIQI，經檢測後始 得判定，系爭軍服規格標準亦明確約定顏色之檢測方法， 證人吳繼仁卻稱以肉眼檢視，即可判定色差不影響偽裝功 能，自難憑信，上訴人仍執證人吳繼仁撰擬之調解建議內 容（見原審卷一第490頁），主張系爭軍服未影響偽裝功 能云云，洵無可取。 ⒋系爭經營契約第16.2條第1項C款約定：「乙方（即上訴人） 未依甲方（即被上訴人）訂購清單指定之日期、品質或按契 約規定調整後之日期、品質交貨者，甲方得解除該筆訂購清(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 單。」（見原審卷一第104頁），系爭軍服有原判決附表所 列耐水壓、透氣度、迷彩圖樣及顏色檢驗結果與規格標準不 符之重大瑕疵，被上訴人依上開約定解除原判決附表所列各 筆訂購清單，洵屬有據，上訴人主張系爭軍服未減少通常效 用或契約預定效用，僅為主要規格之瑕疵，無關重要，依民 法第354條第1項但書不得視為瑕疵，及瑕疵非屬重大，依民 法第359條但書、第494條但書規定，被上訴人不得解除契約 ，僅得請求減少價金云云，均屬無據。㈡、系爭軍服之瑕疵是否因被上訴人未依約交付樣布、圖檔並進 行半成品檢驗程序所致？被上訴人得否解除契約（先位）？ 上訴人得否請求賠償損害（備位）？ ⒈交付樣布、圖檔部分： ⑴、被上訴人於102年12月11日移交布料標準色樣卡，並於上訴 人提供之樣布上簽名確認，上訴人亦憑以製作系爭軍服， 應認被上訴人以該確樣程序，代數位迷彩圖案（樣布）之 交付。 ⑵、系爭經營契約第4.1條約定：「…甲方（即被上訴人）將原 屬第三○二廠業務相關並有權支配之營運資產，包括土地 、房建物、機具設備等資產提供乙方（即上訴人）使用， 並將於正式營運日移轉予乙方（詳附錄1.2.1.G-1營產移 交清冊、附錄1.2.1.G-2動產移交清冊及附錄1.2.1.G-3材 料、零附件移交清冊等，甲方應於正式營運日前提供）。 」，第4.2條第1項前段約定：「甲乙雙方應於正式營運日 前確定並簽認現存資產範圍附錄1.2.1.G1~3（附錄1.2.1. G-1營產移交清冊、附錄1.2.1.G-2動產移交清冊及附錄1. 2.1.G-3材料、零附件移交清冊），且由方雙方代表完成 清點，並依本契約第18.2條規定完成公證。…」（見原審 卷一第79頁）。惟上開約款僅約定被上訴人應交付土地、 房建物、機具設備等資產提供上訴人使用，無法認定包括 迷彩圖檔在內，且遍查該約定所列移交清冊，均未記載被 上訴人應交付迷彩圖檔（見原審卷一第99-250頁）。又依 上訴人所提野戰夾克之計畫清單、招標單雖記載被上訴人 應提供數位迷彩圖案，亦未載明應提供圖檔（見原審卷一 第388、410頁），難認被上訴人有提供圖檔之義務。 ⑶、雖製造中心經上訴人請求後，函請指揮部協助上訴人取得 數位迷彩圖樣開發單位中科院之原始圖檔，並於接獲指揮 部通知後，提供數位迷彩圖樣規格予上訴人（見不爭執事 項㈣），惟依製造中心104年7月17日函請求指揮部協助提 供圖檔，所引契約依據為系爭經營契約第1.3條第2項B款 ，該約款內容為：「陸軍後勤指揮部負責軍品之訂購、履(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 約督導、驗收及付款等相關事宜。」（見原審卷一第65頁 ），僅在說明指揮部附有履約督導之義務，與被上訴人有 無提供圖檔之義務無關；而指揮部104年10月30日函說明 二所引系爭經營契約第12.1條第5項約定：「與本契約經 營、履約、資產使用或操作等有關之軟體或各項文件、物 品及相關智慧財產權之所有權文件、擔保書、契約書、使 用手冊、計畫書、圖說、規格說明、技術資料、往來廠商 明單等，並應隨同移轉給甲方（即被上訴人）。」（見原 審卷一第98頁），則為契約於經營期限期滿前經解除或終 止時，上訴人應將所受領之上開文件返還被上訴人之規定 ，更無法逆推被上訴人依該約定有提供數位迷彩圖檔之義 務。 ⑷、又依上訴人請求被上訴人提供圖檔之函文內容觀之，其於1 04年7月10日為請求時，103-26號訂單已有部分遭判定不 合格（說明二），且上訴人於該函亦載明，上訴人與被上 訴人簽約後，沿襲前期合約商配合之染整代工廠（應指和 泰公司），委託代工印染布料，於和泰公司因環保問題遭 勒令停工，始發生圖案不符標準之情事（見原審卷一第39 5頁），可知上訴人簽約時係認其以布料標準色樣卡及樣 布等被上訴人提供之資料，已可履約，顯未認被上訴人有