臺灣高等法院(刑事),上易字,108年度,424號TPHM,108,上易,424,20200203,1

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第424號上 訴 人 即 被 告 張書愷 選任辯護人 朱政勳律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第624號、107年度易字第440號，中華民國107年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第3250號，追加起訴案號：107年度偵字第9178號），提起上訴，本院判決如下： 主 文原判決撤銷。張書愷無罪。 理 由一、起訴及追加起訴意旨略以： ㈠上訴人即被告張書愷（下稱被告）知悉依藥事法規範，若有 藥品成分而未經核准擅自輸入者，即為所稱禁藥，故應注意 其所販賣之產品來源是否合法，及有無含有行政院衛生福利 部（以下稱衛福部）依藥事法所列管之藥品成分；又所持有 之「玩大煙義大利香料果汁38種口味10ML買6送1買10送2非 煙油霧化器vape巫毒小綠人888紅手藍手sobox（LIQUA）」 成品，所含尼古丁（NICOTINE）成分，係足以影響人類身體 結構及生理機能之藥品，若未經衛福部核准，不得擅自輸入 、販賣，復無不能注意情事而疏未注意，於民國105年1月14 日前，上網向真實姓名年籍不詳之人，購買未經衛福部核准 輸入之含有尼古丁成分之菸油產品500瓶後，於105年1月14 日起，以電腦設備連結上網路，在露天拍賣網站上，刊登販 售訊息，以1瓶新臺幣130元之價格販售上開未經許可擅自輸 入之菸油等禁藥產品予不特定之人。嗣苗栗縣政府衛生局於 同年8月1日上午11時20分許，在苗栗縣○○鎮○○路000號以上 開價格購買1瓶，送至衛福部進行檢驗，經鑑驗結果確含尼 古丁成分，始查悉上情。因認其涉犯藥事法第83條第3項、 第1項之過失販賣禁藥罪。 ㈡被告知悉依藥事法規範，若有藥品成分而未經核准擅自輸入 者，即為所稱禁藥，故應注意其所販賣之產品來源是否合法 ，及有無含有衛福部依藥事法所列管之藥品成分；又所持有 之「【好大煙】進口馬來果汁泡泡糖系列冰爽果莓冰凍芒果 鳳梨芒果芬達橘子泡泡巫毒娃娃非煙油霧化器」電子煙添加 劑，所含NICOTINE、MENTHOL等成分，係足以影響人類身體 結構及生理機能之藥品，若未經衛福部核准，不得擅自輸入(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 、販賣，復無不能注意情事而疏未注意，竟於106年年中某 時，上網向真實姓名年籍不詳之人，購買未經衛福部核准輸 入之含有NICOTINE、MENTHOL等成分之電子煙添加劑數瓶後 ，於106年年中某時起，以電腦設備連結上網路，在蝦皮拍 賣網站上，刊登販售訊息，以1瓶新臺幣400元之價格販售上 開未經許可擅自輸入之電子煙添加劑等禁藥產品予不特定之 人。嗣苗栗縣政府衛生局於同年8月3日，以上開價格購買上 開電子煙添加劑1瓶後，送至衛福部進行檢驗，經鑑驗結果 確含NICOTINE、MENTHOL等成分，始悉上情，因認其涉有藥 事法第83條第3項、第1項過失販賣禁藥罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再未遂犯之處罰， 以有特別規定者限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條 第2項定有明文。又明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調 劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年 以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金；因過失犯 前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬 元以下罰金；藥事法第83條第1項、第3項固有明定。惟就販 賣禁藥未遂之行為而言，依同條第4項規定，僅就第1項明知 為禁藥而販賣者設有處罰，而藥事法第83條第1項之販賣禁 藥罪，以行為人明知為禁藥而故為販賣為要件，所謂明知， 係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項 之罪；至於同條第3項之過失犯則未設有未遂犯之處罰規定 ，合先敘明。三、公訴意旨認被告涉有前開過失販賣禁藥罪，係以證人張麗莉 、陳玟妤之證述，被告刊登之網頁，苗栗縣政府衛生局購買 證明、照片及違規廣告監控表，蝦皮拍賣網頁資料，樂購蝦 皮公司106年9月26日函文，衛福部食品藥物管理署（下稱食 藥署）105年8月26日函文及檢驗報告書、106年11月28日函 文及檢驗報告書，暨被告之供述為主要論據。訊之被告則堅 決否認犯罪，辯稱曾經蒐尋資料認所販賣之物品並未含有尼 古丁成分；被告辯護人則以被告不具相關醫藥背景與經歷， 且確信所販售之商品不含尼古丁，縱使檢出含有尼古丁成分 ，亦不應科以過重的查證義務，是認被告並無過失，並質疑 苗栗縣政府衛生局內部對於扣案產品之管理具有重大疏失， 不得據為被告有罪之認定等語為被告辯護。四、經查： ㈠扣案所示電子菸補充液，經衛福部食藥署檢驗含有Menthol成 分，固有該署106 年11月28日FDA研字第1060043200號檢驗(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 報告書在卷足佐（見107偵528卷第16頁）。惟因Menthol成 分之用途廣泛，可添加於食品、化妝品及一般商品中，無法 單以成分判定該成分是否以藥品列管，且該成分亦非藥事法 第22條第1項第1款「經中央主管機關明令公告禁止製造、調 劑，輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，有該署 108年8月26日函可憑（見本院卷第119頁），是認前開檢出 之Menthol尚非藥事法規範之禁藥成分。檢察官追加起訴以 附表編號2 電子菸補充液含有MENTHOL成分，足以影響人類 身體結構及生理機能之藥品，未經衛福部核准，不得販賣， 指此部分為藥事法第22條第1 項第2 款所定之禁藥一節，應 屬誤會。 ㈡附表所示電子菸補充液均為苗栗縣政府衛生局人員透過網路 向被告購買所得之事實，業據證人即苗栗縣政府衛生局人員 張麗莉（見107年易字第440號卷第166頁，106年易字第624 號卷第85頁反面）、林寶珠（見107年易字第440號卷第167 至171頁，106年易字第624號卷第86頁反面至87頁）證述在 卷，並有被告自承刊登之網頁列印資料（見106年偵3250號 卷第12至15、51至54頁，107年偵528號卷第5、6頁）及苗栗 縣政府衛生局人員購買紀錄、支出憑證、超商代收款資料、 取貨外包裝樣態及產品照片（以上見106偵3250卷第55至57 頁，107年偵528號卷第7、8頁），樂購蝦皮有限公司106年9 月26日函（見107年偵528號卷第11頁）在卷可憑。且經原審 勘驗苗栗縣政府衛生局函送之查獲光碟及扣案電子菸補充液 包裝在案（見107年易字第440號卷第172至174頁，106年易 字第624號卷第88頁反面至90頁）。又苗栗縣政府衛生局承 辦人員張麗莉、林寶珠取得附表所示之電子菸補充液後，分 別在105 年8 月11日、106年10月26日經衛福部食藥署檢驗 含有尼古丁（NICOTINE）成分，有該署105 年8 月26日FDA 研字第1050035099號、106 年11月28日FDA 研字第10600432 00號檢驗報告書在卷可憑（見106偵3250卷第17頁，107偵52 8卷第16頁）；其中附表編號1部分，並經衛福部食藥署依原 審囑託再為採樣鑑定仍驗出有尼古丁成分，附表編號2部分 ，因餘量不足，未經該署受囑鑑定，則有同署107年8月20日 FDA 研字第1076022559號函暨檢驗報告書在卷足參（見106 易624卷第69至70頁）。此外，該署受原審囑託係以氣相層 析質譜儀及高效液相層析儀進行檢驗，並與對照標準品比對 ，以確認檢出尼古丁成分；檢驗過程未同時鑑驗其他類似產 品，檢體前處理及上機分析所用盛裝器具，均為一次使用後 拋棄式產品，並無遭汙染之情事，則有該署107年3月26日FD A 研字第1079900755號函附卷足稽（見106易624卷第59頁）(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 。是就被告寄交如附表編號1所示電子菸補充液，經原審法 院囑託鑑定檢出尼古丁成分，亦堪認定；附表編號2部分， 則因扣案物品已不敷檢驗使用，僅有衛生局送驗結果。 ㈢被告雖未於購入時併同索取產品成分資料，亦未在販賣前將 同批號之電子菸補充液送請鑑定以確認成分，惟本案並無證 據足認被告涉及輸入、製造行為或與該等上游直接聯繫，而 獲取相關成分資訊。再所謂「電子菸」即電子霧化器（VAPE ）固未經衛福部核准，然其訴求多在菸液之口味（化學調味 香料）與菸器造型，非以使用含尼古丁菸油為必然，此觀之 被告於廣告中所刊登引用之全國公證檢驗股份有限公司TWNC 00000000號測試報告（見106偵3250卷第75至78頁）及其嗣 就另件相同名品及口味之電子菸補充液送驗結果均未檢出尼 古丁成分（見106易624號卷第40至43頁）；苗栗縣政府衛生 局於106年間價購相關產品共11件，亦僅檢出2件含尼古丁成 分，有該局108年8月14日函在卷亦明。又名稱同為「LIQUA 」之補充液產品前於103年間即經證人陳玟妤囑請全國公證 檢驗股份有限公司鑑定未檢出尼古丁成分，業據證人陳玟妤 證述在卷，並有其所提鑑定書附卷可稽（見106偵3250卷第8 1、82、89、90頁），而全國公證檢驗股份有限公司乃衛福 部認證之尼古丁檢驗機構，則有衛福部107年8月20日函可考 （見106易624卷第69頁）。是被告雖未先行送驗，然在未有 證據足認被告有何專業之智識、技能，明知扣案補充液含尼 古丁成分；而電子菸補充液並非必然存在尼古丁成分，被告 復經查得相同品名之電子菸補充液經鑑定未含尼古丁成分之 檢測報告，並在產品名稱標註「非煙油」等字樣（見107偵5 28卷第5、6頁，106偵3250卷第13至15頁）之情形下，能否 逕以被告販賣之電子菸補充液經檢出尼古丁成分，認其知悉 或有疏於注意販售之過失情形，亦非無疑。 ㈣檢察官起訴意旨（106年度偵字第3250號）僅指被告自105年1 月14日前購買含尼古丁成分之菸油產品500瓶後，於105年1 月14日起刊登販售訊息販售予不特定之人，同年8月1日經苗 栗縣政府衛生局人員上網購買，此外，並未敘及前述期間之 具體販賣事實及其相關數量、次數與對象。追加起訴意旨（ 107年度偵字第9178號）亦未指出被告購得之產品數量及除 苗栗縣政府衛生局購買1瓶送驗之外，尚有何可供特定之販 賣數量或對象。而以販賣禁藥之犯罪而言，於立法者預定之 構成要件類型上，並非必須反覆或延續實行始能成立；且販 賣行為常有單一或偶發多次行為之情形，更非絕對具有反覆 、延續實行之特徵。是在刑法修正刪除連續犯規定後，自應 將原屬各自獨立評價之販賣行為，回歸本來應賦予複數法律(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 效果之原貌，就每一販賣行為分別論罪（最高法院 107 年 度台上字第1302、3572號刑事判決參照），準此，在檢察官 未指出被告足供特定之販賣行為時，亦難逕以所謂「不特定 人」認定該部分有何販賣既遂情形。另本案續應審究者，乃 被告與苗栗縣政府衛生局就前開價購行為，是否具有買賣真 意而販賣既遂。核苗栗縣政府衛生局先後於上開時、地，價 購取得扣案電子菸補充液之行為，均係本於查緝目的之取證 行為，此據證人張麗莉、林寶珠證述在卷，並有各該支出憑 證用途說明欄關於「辦理105年電子煙查處案件」（見106偵 3250卷第56頁）、「辦理106年電子煙查處案件」（見107偵 528卷第7頁）之記載可稽。足認其交易對合乃行政機關基於 查處目的，佯行價購以取得犯罪事證之方式，雖於公共利益 之維護具有必要性，然非基於買賣真意所為，尚難論以販賣 既遂犯行。而藥事法既無處罰過失販賣禁藥之未遂規定，本 案亦不足以認定被告有何明知而故意販賣禁藥之事實，縱認 被告疏於具體查證，亦難就此部分逕論被告成立過失犯行。五、綜上，本案以被告取得同品名產品未經檢出尼古丁成分之檢 測報告在先（起訴部分），嗣所販賣之電子菸補充液（追加 起訴部分）復與前經查獲者不同，且其前後時間差逾1年， 尚不足以推認被告有何預見該產品含有禁藥成分之情形，是 依檢察官所提證據，並不足以證明被告明知扣案物品含尼古 丁成分，而故意販賣。再就被告除因行政機關取證而有檢察 官所指之2次寄交行為外，未經特定其他販賣犯行，是其縱 有過失，亦難認就苗栗縣政府衛生局之價購取證行為成立販 賣既遂。此外，復無其他積極證據足認被告涉有公訴意旨所 指犯行，即不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。至於 被告其他辯解是否均為真實可採，因與本院前開認定無涉， 故非所問。六、原審疏未審酌前情，逕認被告關於苗栗縣政府衛生局之2次 價購行為均應成立過失販賣禁藥既遂，並以被告於105年1月 14日至同年8月1日間，販賣含尼古丁成分之電子菸補充液合 計共562瓶（含前述價購取證部分）論以集合犯之包括一罪 ，均有未洽。因認被告上訴否認犯罪，為有理由，應由本院 撤銷改判被告無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官周慶華提起公訴，檢察官郭建鈺追加起訴，檢察官滕治平到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 3 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 法 官 許曉微 法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。不得上訴。 書記官 陳韻如中 華 民 國 109 年 2 月 4 日附表：編號 扣案物品 1 「LIQUA」電子菸補充液壹瓶 2 「BC666」電子菸補充液壹瓶