臺灣高等法院(刑事),上訴字,108年度,3526號TPHM,108,上訴,3526,20191218,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3526號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 中坤有限公司被告兼上一 鄭惟正人之代表人 共 同選任辯護人 袁恩律師 陳佳雯律師 馬在勤律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第363號，中華民國108年9 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第3485號、107年度偵字第3690號），提起上訴，本院判決如下： 主 文上訴駁回。 理 由一、公訴意旨略以：被告鄭惟正係址設宜蘭市○○路00號3 樓中坤 有限公司（營業項目沒有藥品販售，下稱中坤公司）負責人 ，其明知「綠犀立」係藥事法第22條第1 項第2 款「未經核 准擅自輸入之禁藥」，竟自民國105 年7 、8月間起至105 年11、12月間止，意圖販賣，在中坤公司網頁上陳列「綠犀 立（BUENO）」產品（詳細說明產品配方，用途、成分等） 。嗣為警於偵辦品芸有限公司（下稱品芸公司）黃崧育（即 臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第880 、2478、12554號 ）涉嫌進口禁藥案件時發現上情，並於106 年1 月10日17時 5 分許，持臺灣彰化地方法院法官所簽發106 年度聲搜字第 11號搜索票，前往宜蘭市○○路00號3 樓中坤公司搜索，扣得 鄭惟正所有4 盒未拆封的禁藥「綠犀立」糖片（40顆）、一 盒已拆封的禁藥「綠犀立」糖片（剩4 顆）。因認被告鄭惟 正涉犯藥事法第83條第1 項罪嫌，中坤公司因負責人執行業 務犯藥事法第1 項意圖販賣禁藥而陳列之罪，應依同法第87 條規定，科以罰金；若法院認為被告鄭惟正並非故意，其所 為亦涉犯藥事法第83條第3 項因過失而犯意圖販賣禁藥而陳 列之罪等語。檢察官上訴意旨則略以：被告鄭惟正將綠犀立 產品詳細說明、配方、用途、成分等事項，登載在被告中坤 公司網頁上，可證明被告鄭惟正之購買動機是要買來賣，不 是要自己吃，被告鄭惟正也有充分的食品、藥品及其他知識(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ，理應知道不能賣禁藥，而且綠犀立是藥品，販賣依法應該 經過核准，被告鄭惟正也沒有將綠犀立送鑑定，足認被告犯 行明確等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。本件公訴及檢 察官上訴意旨認被告涉嫌上開犯行，無非係以被告鄭惟正於 警詢及偵查中之供述、扣案「綠犀立」糖片、中坤公司網頁 翻拍照片、衛生福利部食品藥物管理署106年4月18日FDA研 字第1066008446號函及所附檢驗報告書、中坤公司基本資料 、臺灣彰化地方檢察署檢察官106年度偵字第880、2478、12 554號起訴書暨該案被告張庭偵、黃崧育等人警詢及偵查供 述等為主要論據。訊據被告鄭惟正固不否認是中坤公司的負 責人，也有在網頁上刊登綠犀立產品，惟堅決否認有違反藥 事法之犯意，辯稱：我刊登這個產品是要讓杭州的朋友看的 ，扣到的綠犀立是跟品芸公司的黃崧育買的，是要自己吃的 ，因為我不是藥物專業，且我們是網站公司，我是看到黃崧 育提供的專業報告，所以認為這些產品沒有問題等語。本院 經查： ㈠被告鄭惟正為被告中坤公司之負責人，於105 年間向品芸公 司購買「綠犀立」產品二次，第一次購買4、5盒、第二次購 買不超過10盒，嗣於105年7、8月間至105年11、12月間止， 將「綠犀立」產品詳細說明、配方、用途、成分等事項登載 在被告中坤公司網頁上。嗣經警持臺灣彰化地方法院法官核 發搜索票前往被告中坤公司搜索結果，扣得未開封「綠犀立 」4盒（共40顆）及已開封1 盒（剩4顆），經送請衛生福利 部食品藥物管理署鑑定結果，確認扣得「綠犀立」檢出「Di thio-desmethylcarbodenafil」成分，該成分為我國核准「 Sildenafil」壯陽成分之類緣物，具有與「Sildenafil」相 似之藥理活性，該品如使用於人體，應以藥品列管等事實， 為被告二人所不爭執，復於警詢、原審及本院審理時供承在 卷（見臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第4916號卷【下稱 偵4916號卷】第10頁至第13頁、原審卷第19頁背面、本院卷 第68頁），並有內政部警政署花蓮港務警察總隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、花蓮港務警察總隊偵辦刑事案件現場 會勘紀錄表、被告中坤公司網頁擷取照片、現場查扣證物照 片、衛生福利部食品藥物管理署106年4月18日FDA研字第106 6008446號函暨函附檢驗報告書影本附卷可參（見偵4916號 卷第22頁至第28頁、第31頁至第33頁、第54頁），此部分事 實首應堪認定。(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ㈡按藥品「類緣物」之分子主結構與藥品極類似（即類似物） ，係藥品研究發展之諸多化學合成方程途徑過程中所產生「 非天然」存在之相關類似物產物。鑑於該等類似物之藥理作 用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第6條第3款「 足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應屬藥品 管理，且該類藥品類緣物大部分以壯陽或減肥食品形態販售 ，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者，在不知情之 情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致猝死 之危險等情，前揭「類緣物」自始該當藥品之定義，縱未經 主管機關公告列管，亦無礙其為藥品（最高法院107 年度台 上字第3572號、101年度台上字第5497號判決意旨參照）。 又參酌藥事法第22條第1項第2款所稱「未經核准擅自輸入之 藥品」，依同法施行細則第6 條規定，係指該藥品「未曾由 中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而 言；同法第39條第1 項規定：「製造、輸入藥品，應將其成 分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料 或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並 繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥 品許可證後，始得製造或輸入。」因此，若藥品未依藥事法 第39條規定，向中央衛生主管機關即衛生福利部申請查驗登 記，獲核准發給藥品許可證，即屬同法第22條第1項第2款所 規定之禁藥（最高法院101年度台上字第5012號判決意旨參 照）。本件被告鄭惟正向品芸公司購買「綠犀立」產品，經 送衛生福利部食品藥物管理署鑑驗確含有壯陽藥類緣物「Di thio-desmethylcarbodenafil」成分之事實，品芸公司或黃 菘育復未曾依藥事法第39條規定，向中央衛生主管機關申請 查驗登記，並獲核准發給藥品許可證，亦據證人黃菘育供述 在卷，此徵諸臺灣彰化地方檢察署檢察官106 年度偵字第88 0、2478、12554號起訴書甚明（見偵4916號卷第120頁、第6 7頁）。是本件扣案「綠犀立」應屬含壯陽藥類緣物之禁藥 無疑，被告鄭惟正亦確有將屬於禁藥之「綠犀立」陳列在被 告中坤公司網頁上之客觀行為無誤。 ㈢查證人黃崧育於原審中到庭證稱：「（問：你是否認識鄭惟 正？）見過一次面。（問：該次見面是為了什麼見面？）鄭 惟正來跟我談「綠犀立」這個產品，他說要帶去江蘇省，看 能不能發展這個產品。（問：他有無向你購買產品？）有。 （問：買幾盒？）好像總共4、5盒吧，他說要自己先測試， 再帶去大陸。（問：鄭惟正在跟你討論到『綠犀立』產品時， 有無跟你詢問「綠犀立」的合法性及有無含禁藥、偽藥的事 ？）沒有，我有主動提供相關檢驗報告給他看。因為我們的(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 客戶都會提供這些檢驗報告。（問：鄭惟正是透過何關係跟 你聯絡上的？）他是我公司另外一個股東張芸芸介紹的，她 已經自殺了。（問：賣的『綠犀立』是何時進口？）時間太久 了我記不起來。（問：『綠犀立』是你包裝的嗎？你拿到的是 裸片鋁箔包？）是。（問：你拿給鄭惟正的檢驗報告，除了 剛才提示的外，還有其他檢驗報告嗎？）沒有，只有給他全 國公證、SGS及臺北市衛生局的檢驗報告」等語（見原審卷 第51頁背面至第52頁、第53頁背面至第54頁）。此核與被告 上開所辯大致相符。此外，並有被告提出之全國公證、SGS 及臺北市衛生局之檢驗報告影本附卷可佐（見原審卷第26頁 至第32頁、第35頁至第42頁）。依上足徵，被告辯稱購得扣 案之「綠犀立」是要自己吃的，沒有專業能力，是相信品芸 公司的黃崧育提供的專業報告，所以主觀上認為這些產品沒 有問題等語，應係屬實。是公訴及檢察官上訴意旨謂，被告 鄭惟正有充分的食品、藥品及其他知識，理應知道不能賣禁 藥「綠犀立」云云，顯與客觀證據不符，自非有理由。 ㈣現今市面上成藥及保健食品種類甚多，成效各異，各種成藥 及保健食品之詳細成分為何，除非醫藥界或熟諳精研此業之 相關人士，尋常食用者顯難查明洞悉。衡以被告鄭惟正之教 育程度為二專電機系畢業，案發時為被告中坤公司負責人， 暨被告中坤公司係於被告鄭惟正於100 年12月28日所設立， 營業項目為「食品什貨、飲料零售業、資訊軟體服務業、資 料處理服務業、一般廣告服務業…」等等，並未包含「藥品 批發或零售業」，此有卷附被告中坤公司經濟部商業司公司 資料查詢網頁附卷可參（見偵4916號卷第34頁）。是依被告 鄭惟正之教育背景、智識程度及被告中坤公司營業項目等客 觀事實來看，均難認被告鄭惟正具有辨識藥物成分或檢驗藥 品之專業能力。另參以查扣之「綠犀立」產品紙盒包裝照片 、介紹網頁（見偵4916號卷第54頁、第27頁），其成分表記 載：大蒜萃取物（Garlic Extact）、靈芝萃取物（Champig non Extact）、韭菜萃取物（Leek Exta -ct）、葡萄萃取 物【白藜蘆醇】（Grape Extact）、南瓜子萃取物（Pumpki n Seed Extact）、藻類萃取物（Alg -ae）。品名：本產品 是以草本複合配方（大蒜萃取物、韭菜萃取物、葡萄萃取物 、海藻等多種天然植物產品）精製而成，採用超臨界二氧化 碳萃取技術，保留了原料的多種生理活性物質，本產品富含 多種天然抗氧化劑、植物營養素、天然維生素及植物性蛋白 質，提供成人的健康及保養。認證：通過美國（FDA）食品 暨藥物管理局認證、通過SGS超微量工業安全實驗室認證、 通過全國公證檢驗股份有限公司以下認證－西藥成分定性分(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 析312項（未檢出）、多重農藥殘留202項（未檢出）、壯陽 藥14項（未檢出）、五大重金屬含量測試（符合食品衛生標 準）。可見品芸公司出售「綠犀立」產品乃標榜使用天然植 物提取物，未添加任何西藥、壯陽藥、重金屬等化學成分， 則被告鄭惟正自「綠犀立」產品外觀亦無獲悉「綠犀立」含 有前開禁藥成分之可能。再衡以證人黃菘育即品芸公司負責 人於販賣「綠犀立」予被告鄭惟正時，即提供全國公證、SG S 及臺北市政府衛生局的檢驗報告（見偵4916號卷第37頁至 第49頁），業據證人黃菘育證述綦詳。依臺北市政府衛生局 檢驗報告所示「綠犀立」產品未檢出152 項西藥成分，SGS 檢驗報告亦示該產品未檢出包含「Sildenafil」在內共23項 壯陽藥成分，另全國公證101年4月15日檢驗報告亦未檢出「 綠犀立」產品含有「壯陽藥及其類緣物（包含「Sildenafil 」成分在內共22項）」。嗣品芸公司再於103 年12月12日送 樣至全國公證測試「常見西藥與壯陽藥及其類緣物成分定性 篩選」，經檢測312 項成分，亦均未檢出。是被告鄭惟正辯 稱，係因證人黃崧育告知「綠犀立」係屬於食品，復有前開 檢驗報告可證「綠犀立」送驗後均未檢出任何西藥、壯陽藥 及其類緣物成分，全然不知「綠犀立」含有Dithiodesmet - hylcarbodenafil之禁藥成分，應屬可信。公訴及檢察官上 訴意旨謂，被告明知「綠犀立」是藥品，販賣依法應該經過 核准，也沒有將「綠犀立」送鑑定云云，亦與被告係主觀上 基於相信上述客觀證據之事實不符，亦無理由。 ㈤市面上生技產業所生產之健康食品實屬眾多，一般消費者食 用後，或多或少、短期或長期可能有「影響人類身體結構及 生理機能」之感覺，惟此種感覺造成之原因，究係因含有西 藥或類似成分，抑或健康食品本身之天然成分所致，甚至只 是心理因素造成，除非本身具有專業能力足以分析判斷，否 則實須經專業檢測單位鑑驗方能得知。同上所述，被告鄭惟 正並未具有辨識藥品或檢驗藥品成分之專業能力，故扣案「 綠犀立」雖檢出Dithio-desmethylcarbodenafil禁藥成分， 並不當然可推論被告鄭惟正主觀上就「綠犀立」含有禁藥乙 事已有所認知。再者，臺北市政府係依藥事法第2 條規定之 地方衛生主管機關，台灣檢驗科技股份有限公司（SGS超微 量工業安全實驗室）及全國公證檢驗股份有限公司（Intert ek）則均係衛生福利部食品藥物管理署依據政府採購法辦理 委託執行該署108 年食品及相關產品有關「中藥及食品中摻 加西藥之檢驗方法」之民間檢驗機構，此有衛生福利部食品 藥物管理署108年2 月11日FDA研字第1089900128號函附卷可 佐（見原審卷第70頁）。依一般社會通念，臺北市衛生局、(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); SGS及全國公證所出具之檢驗報告，相較於其他民間檢驗單 位而言，更具有公信力。被告鄭惟正既無辨識藥物成分之相 關專業背景，且其購入「綠犀立」產品係供其本人試吃使用 、數量不多，並能提出前開臺北市政府衛生局、SGS、全國 公證所出具「未檢出西藥、壯陽藥及其類緣物成分」等檢驗 報告，則被告鄭惟正辯稱其主觀上認知「綠犀立」係屬於「 食品」而非「藥品」，並非全然無本。 ㈥公訴及檢察官上訴意旨雖以，另案被告張庭偵於偵查中曾告 知證人黃崧育「綠犀立」有檢出壯陽藥物，亦警告黃崧育不 能在臺灣販賣，黃崧育亦稱有向購買藥物之人表示只能在大 陸賣，以及被告鄭惟正並未將綠犀立送鑑定機關檢測，顯然 對該產品具有西藥成分應有認知，縱認定其非故意亦有過失 ，被告否認犯行不足採信等語。惟按藥事法第83條第1項規 定，明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏 、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑， 得併科新臺幣五千萬元以下罰金。本條第1項罪責之構成要 件為明知，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或 過失，均難繩以該條之罪。本件被告鄭惟正固為被告中坤公 司之負責人，並自105年7、8月間起至同年11、12月間止， 將「綠犀立」產品詳細說明、配方、用途、成分等事項登載 在中坤公司網頁上，然其係相信上開證人黃崧育所提供之上 開全國公證、SGS及臺北市衛生局等檢驗報告，縱另案被告 張庭偵陳稱「綠犀立」曾檢出壯陽藥物乙情屬實，亦與本件 被告鄭惟正係相信上開報告乙節毫無關涉。又因公訴及檢察 官上訴意旨，並未能舉證證明，證人黃崧育有將該份檢驗報 告交予被告鄭惟正，或曾告知被告鄭惟正扣案「綠犀立」有 檢出壯陽藥物等語，或者證人張庭偵有將上情告知被告鄭惟 正之事實，則自不能以另案證人張庭偵主觀上知悉之事實， 逕而推論被告主觀上亦知悉或有過失。 ㈦再依證人黃崧育於原審中證稱略以：被告鄭惟正有向伊購買 「綠犀立」，總共4、5盒，他說要自己先測試，再帶去大陸 ，有提到要去大陸弄網站，沒有談到經銷、利潤、簽約的事 ，他買完就沒有聯絡，並沒有收到任何一筆訂單由被告鄭惟 正網站轉介過來等語（見原審卷第51頁背面至第52頁、第53 頁）。可知被告鄭惟正並未與品芸公司簽訂「綠犀立」產品 經銷或類似契約，亦未曾向品芸公司購入相當數量「綠犀立 」以供轉售，甚至未曾轉介任何一筆「綠犀立」訂單予品芸 公司，而僅係要先試吃無疑。又被告鄭惟正於檢調查獲本案 前之105年11、12月間，即主動將陳列「綠犀立」產品資訊 自中坤公司網頁上移除，則被告鄭惟正辯稱查扣「綠犀立」(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 產品是自己吃的，還沒有想到販賣他人等語，亦非全然不可 採信。再以本件被告鄭惟正購入「綠犀立」產品數量、用途 （尚在自己「試用」階段），暨其主觀上亦有相當證據認定 「綠犀立」係屬食品而非藥品，自難期待被告鄭惟正在買入 「綠犀立」試吃時，甚或將「綠犀立」產品陳列在中坤公司 網頁上前，即花費高額檢測費用，將「綠犀立」送請檢驗機 關一一檢測是否含有任何經主管機關所列管之禁藥成分。是 公訴及檢察官上訴意旨謂，被告鄭惟正未將「綠犀立」送予 鑑定單位檢測，對該產品具有西藥成分應有認知，縱認其無 違反藥事法之故意亦有過失云云，亦非有理由。 ㈧相同之事務應為相同之處理，不同之事務應為不同之處理， 此乃實質平等原則之真意，具有司法性質之檢察官起訴或不 起訴處分決定，基於檢察一體原則，自亦應秉此實質的平等 原則為同一之處理，庶免傷害司法公信力，造成法律適用的 不公平性。查品芸公司自104年1月起至106年1月長達2年期 間，持續將「綠犀立」產品販售予不特定多數人，此參照臺 灣彰化地方檢察署檢察官106年度偵字第880、2478、12554 號起訴書附表內容即明（見偵4916號卷第81頁至第93頁）。 該案不特定多數人中之訴外人吳騏祥、郭淑華、劉金淵、姜 禮憲、賴美娟、洪櫻靜、梁曜丞、藍立琦、呂宗宜、黃鳳潔 、涂家瑋等人，分別自104年1月5日起即向品芸公司購入數 十至上百盒不等之「綠犀立」產品，並於購入後販售或無償 轉讓於第三人，經移送機關送請各地檢署檢察官偵辦後，承 辦檢察官均以訴外人吳騏祥等人辯稱其等因聽取品芸公司負 責人黃崧育所述，以及參考黃崧育所提出檢驗證明，信任品 芸公司所販售之「綠犀立」屬於食品等語，應堪採信，且已 盡相當查證義務，難認有違反藥事法之嫌，而均為不起訴處 分確定（見臺灣臺北地方檢察署檢察官107年度偵字第901號 、第13862號、第16347號、臺灣桃園地方檢察署檢察官107 年度偵字第15025號、第17022號、臺灣新北地方檢察署檢察 官107年度偵字第20229號、臺灣士林地方檢察署檢察官107 年度偵字第9767號、第9768號等不起訴處分書，見原審卷第 89頁至第105頁）。本件被告所涉犯行，基本社會事實與上 開檢察官之不起訴處分事實同一，然本件起訴檢察官卻為不 同之處理，顯然並非洽當，徒生人民對司法的不信任感，亦 無足取。三、綜上所述，本件參諸卷內相關事證，尚無法證明被告鄭惟正 主觀上確具有意圖販賣而陳列禁藥之明知故意或過失，原審 判決本此同一見解，而為被告無罪之諭知，認事用法均無違 誤。檢察官上訴意旨並未舉出其他足以證明被告有明知或過(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 失而違反藥事法之客觀證據，而僅係就原審就證據取捨職權 之行使，反覆爭執，上訴顯無理由，自應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳志成提起公訴，檢察官吳志成提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 108　　年　　12　　月　　18　　日 刑事第十九庭審判長法　官 曾淑華 法　官 俞秀美 法　官 陳文貴以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。 書記官 洪宛渝中　　華　　民　　國　　108 　年　　12　　月　　18　　日