臺灣高雄地方法院(刑事),訴緝字,102年度,90號KSDM,102,訴緝,90,20131210,1

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴緝字第90號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署被　　　告　廖偉帆選任辯護人　陳煜昇律師（法扶）上列被告因人口販運罪之兒少性交易防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第31162號、100年度偵字第104號、100年度偵字第11835號、第31832號），本院判決如下： 主 文丁○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑陸年拾月，併科罰金新臺幣肆拾伍萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案如附表三編號10、14至15所示之物均沒收；未扣案如附表二所示之容留性交易所得，依如附表二所示方式沒收之，如全部或一部不能沒收，以如附表二所示方式抵償之。丁○○其餘被訴圖利使未滿十八歲之人為性交易罪部分部分無罪。 事 實一、緣丁○○擔任經紀人，媒介所屬小姐至酒店上班，並僱請如 附表一所示之成員即陳ＯＯ（綽號鬼鬼）、周ＯＯ（綽號幼 幼）、王ＯＯ（綽號阿猴）等人為其助手及司機，負責招攬 、載送及管理旗下小姐至酒店上班之事宜。丁○○各與如附 表一所示之司機及酒店負責人或幹部等行為人，均明知如附 表一所示之少女為未滿18歲之人，竟意圖營利，共同基於媒 介、容留未滿18歲之人為性交易之犯意聯絡，由丁○○分別 接續媒介如附表一所示之少女，至如附表一所示之地點與不 特定男客為脫衣陪酒、任客人撫摸身軀等有對價之猥褻性交 易行為。而如附表一所示之酒店負責人或幹部，則於如附表 一所示期間，接續容留各該如附表一所示之少女，使之從事 前述性交易行為（其中如附表一編號二及五之少女，甚有為 如附表一編號二及五「備註」欄所示之性交易行為），並分 別由如附表一所示之司機接送〔陳ＯＯ、周ＯＯ、王ＯＯ、 呂ＯＯ、張ＯＯＯ、潘ＯＯ、丁ＯＯ、吳ＯＯ、張ＯＯ、李 ＯＯ、陳ＯＯ、朱ＯＯ所犯共同圖利使未滿18歲之人為性交 易罪，業據本院以101年度訴字第435號判決均判處有罪在案 〕。而各該附表一所示之少女於上開期間，在上開地點所為 性交易之對價則各如附表一之「少女收入暨犯罪所得」欄所 示。二、嗣因代號0000甲0000之未成年少女（真實姓名年籍詳卷）於 99年1月22日離家未歸，經報警處理後，於同年2月8日協尋 到案，得知代號0000甲0000之未成年少女於離家期間至酒店(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 工作一事，經承辦員警蒐集相關證據後，聲請本院對蔡ＯＯ 等人使用之門號准予核發通訊監察書，嗣並依法於99年9月2 3日對王ＯＯ、同年月24日對丁○○、莊ＯＯ、周ＯＯ實施 搜索，扣得如附表三所示之物，而循線查獲上情。三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由壹、程序事項一、按犯罪是否起訴，應以起訴書曾否就犯罪事實加以記載為準 ，若法院對於起訴之事實有疑義，可依法要求檢察官確定期 起訴範圍，檢察官亦負有盡量確定起訴範圍主張之義務（最 高法院97年度台非字第108號判決意旨參照）。又按就起訴 之實質競合數罪，檢察官固得為一部撤回起訴，使該部分訴 訟關係消滅，但在訴之不可分之一罪情形下，法院並不受檢 察官所為犯罪事實之一部撤回、減縮或擴張之拘束，因此法 院亦不得僅就檢察官所陳述或主張之事實為裁判，而置原起 訴事實於不顧（最高法院101年度台上字第4505號判決意旨 參照）。而就本案之起訴事實，本院認其所指涉之被告、具 體犯罪事實、手段、可玆佐證之證據、各少女從事性交易之 時間、次數及地點均有不明確之處，乃於101年8月7日裁定 命檢察官補正上開事項，以確定本院審理之範圍，雖經檢察 官於同年月22日提出101年度蒞字第12013號補充理由書補正 ，惟因與起訴事實仍有扞格之處，經本院再就有疑義之部分 分別於102年4月1日、同年月15日曉諭檢察官補正，檢察官 再於同年月14日、同年5月15日提出101年度蒞字第21271號 補充理由書2份，除特定起訴書之共犯關係、經紀人及司機 外，另表明上開101年度蒞字第12013號補充理由書僅為特定 犯罪事實，並無減縮、變更起訴範圍之意思及效力，本件起 訴之範圍仍應以起訴書所載為斷。嗣被告緝獲歸案後，本院 於102年11月5日準備程序時再曉諭檢察官補正，雖經檢察官 當庭特定起訴事實範圍（參本院訴緝卷第40頁），惟於同年 月26日審理程序時，表明仍保留原起訴範圍，並無撤回起訴 之意（參本院訴緝卷第109頁），是本院審理之範圍，除前 揭經檢察官特定之共犯關係、經紀人及司機外，仍以起訴書 所載範圍為準，先予敘明。二、證據能力 ㈠按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之 規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪 嫌疑人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法 務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「 警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵查過 程中指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認， 而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外 形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提 供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳 述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固 可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程 序，除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保社會正 義實現。法院就偵查過程中所實行之第一次指認，應綜合指 認人於案發時所處之環境，是否足資認定確能對犯罪嫌疑人 觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個人知覺 及記憶所為指認是否客觀可信等事項，為事後審查。查本案 查獲經過係因代號0000甲0000之少女，於99年1月22日離家未 歸，經其法定代理人即代號0000甲0000A者報警處理後，於同 年2月8日協尋到案，始知代號0000甲0000之未成年人於離家 期間前往諸葛亮酒店上班，其工作內容涉及脫衣陪酒、撫摸 身體等性交易行為，經承辦員警蒐集相關證據後，經本院對 被告及蔡ＯＯ等人使用之門號准予核發通訊監察書，而陸續 查獲，再以多張照片供證人即附表一所示之少女指認等情， 亦有指認紀錄表暨指認照片在卷可參（參警一卷第100、159 、170頁、警二卷第272至273、291至292、297至298、309至 310、319至320、331至332頁、警三卷第19頁），觀諸前開 查獲經過，警方係經由少女片斷、不完全之供述循線調查， 本無從事先鎖定特定嫌疑人要求少女指證，則警方並未以單 一相片提供指認，已排除指認過程中所可能形成之記憶污染 、判斷誤導等，是警詢之指認均與上開規範相符，當不能認 其警詢之指認有何瑕疵，而影響其證據能力。 ㈡又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。經查本院認定事實所憑之供述證據，部分屬傳聞證據 ，惟檢察官、被告均知有同法第159條第1項不得為證據之情 形，均同意作為證據（參本院訴緝卷第50頁），復未於本院 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情 事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定 ，洵具證據能力。貳、有罪部分一、上開事實，除被告表示因旗下女子藝名「BB」者人數眾多， 尚須確認是否為本案代號0000甲0000之少女外，其餘均據被 告於本院審理中坦承不諱（參本院訴緝卷第39至40頁、第69 頁反面），核與證人即如附表一所示之各少女、男客於警詢 、偵訊及本院審理中、證人張ＯＯ於警詢及本院審理中、證 人即共犯周ＯＯ、陳ＯＯ、王ＯＯ於警詢及偵訊中證述情節 大致相符（參警一卷第76至84、95至99頁、警二卷第9至34 、84至162、169至223、231至261頁、警三卷第10至15頁、 偵二卷第32至35、43至45頁、偵五卷第53至59、64至68、84 至89、94至106、109至119、182至192頁、偵七卷第19至24 頁、雄檢99偵36037號卷第8至10、12至13頁、99偵36038號 卷第20至22、26至28頁、99偵36088號卷第10至12、15至17 頁、99偵36260號卷第11至13、17至20頁、99偵第36776號卷 第5至8、40至42頁、99偵36778號卷第37至40、58至60頁、 99偵36779號卷第6至9、32至38頁、南軍檢99偵343號卷第30 至33、60至63、85至87頁、本院院三卷第511至515、532至 535、547至550頁、院五卷第581至590頁、院六卷第613至 645、734至749頁、院七卷第944至960、985至992、1003至 1005、1035至1051頁、本院100審侵易1號卷第12至14 頁、 本院訴緝卷第69頁反面至71頁），而自丁○○持用門號0000 000000與王ＯＯ所有門號0000000000號及案外人「欣欣」持 用門號0000000000間通訊監察譯文，其中亦提及被告委請其 他共犯陳ＯＯ、周ＯＯ、王ＯＯ載送小姐，並視載送小姐之 數量、天數、上班穩定度，即所帶小姐情況好不好而定而個 別給予共犯酬勞一情（參偵四卷第139頁反面、偵五卷第 139、145、155頁），並有附表一所示之少女指認被告之指 認紀錄表暨指認照片在卷可參（參警一卷第100、159、170 頁、警二卷第272至273、291至292、297至298、309至310、 319至320、331至332頁、警三卷第19頁）；另就代號0000甲 0000即藝名「BB」之少女，被告並未否認其有媒介藝名「BB 」之少女至酒店從事性交易，僅稱因旗下藝名「BB」之少女 不只一人，不確定是否即為本案少女等語，而經本院依職權 傳喚該名少女到庭指認被告並具結證稱：我認識在庭的被告 ，他綽號小麥，是我的經紀人，有帶我去香水小吃部上班， 上班內容就是脫衣陪酒等語（參本院訴緝卷第69頁反面至70 頁），可明確得知本案代號0000甲0000之少女確係經由被告(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 之媒介自香水小吃部從事性交易行為。另自共犯即赤馬、龍 亨、夜宴酒店負責人呂ＯＯ、李ＯＯ、朱ＯＯ於警詢及本院 審理時均陳稱經紀人媒介小姐到店內上班可以抽成，經紀人 之酬勞向公司會計領取等語（參警二卷第39、45、49 頁、 院八卷第2237頁背面），及證人即代號0000甲0000、0000甲 0000之少女均於警詢及本院審理時證稱於香水小吃部上班時 ，被告之酬勞均非少女直接給予，而是由被告與店家算等語 （參警二卷第197頁、院七卷第951頁、第958頁反面），是 可知上開酒店之小姐來源來自於被告，由被告媒介如附表一 所示之少女之酒店後，由酒店負責容留該等少女從事性交易 ，所得利益由酒店與經紀人即被告分配，再由被告依共犯陳 ＯＯ、周ＯＯ及王ＯＯ工作狀況，將其所得利益再行分配， 可證被告與酒店負責人、酒店員工及共犯陳ＯＯ、周ＯＯ及 王ＯＯ就媒介、容留未成年人從事性交易之行為，有犯意聯 絡及行為分擔。是可認被告自白與事實相符，本案事證業已 明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。二、論罪 ㈠按所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；至於媒介，係 指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言，觀諸起訴書所指 被告及其共犯之行為態樣，已涉及提供場所使少女為性交或 猥褻行為，自構成容留之要件。再按人口販運係指「意圖使 未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘 取其器官，而招募、買賣、質押、運送、交付、收受、藏匿 、隱避、媒介、容留未滿18歲之人，或使未滿18歲之人從事 性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官」之行為 ；而人口販運罪指「從事人口販運，而犯本法、刑法、勞動 基準法、兒童及少年性交易防制條例或其他相關之罪」，人 口販運防制法第2條第1項第2款、第2項分別定有明文。被告 媒介、容留未滿18歲之人從事性交易，自屬人口販運行為而 構成人口販運罪，惟人口販運防制法並無刑罰之規定，仍應 適用兒童及少年性交易防制條例之規定。是核被告丁○○於 事實一即附表一所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第23 條第2項之容留未滿18歲之人為性交易以營利罪。檢察官之 起訴書雖僅論及媒介，然起訴書所載客觀事實，已論及容留 ，如前所述，自屬本院審理範圍之內。被告媒介後由共犯容 留女子與男客為猥褻、性交行為，其媒介之低度行為應為容 留之高度行為所吸收，不另論罪。其與共犯即司機陳ＯＯ、 周ＯＯ、王ＯＯ、「赤馬酒店」之幹部呂ＯＯ、張ＯＯＯ、 潘ＯＯ、丁ＯＯ、吳ＯＯ、張ＯＯ、「龍亨酒店」之幹部李 ＯＯ、陳ＯＯ、「夜宴酒店」之幹部朱ＯＯ、「諸葛亮酒店(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 」及「香水小吃部」之負責人就媒介、容留未滿18歲之人為 性交易以營利之行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。 ㈡按刑法於95年7月1日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰 公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論 以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除，為避 免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認 為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應 僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合 犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常 態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行 之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上 應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型 ，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上 ，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上， 則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等 情形，加以判斷。而刑法第231條第1項之圖利媒介性交或猥 褻罪，及兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之媒介未 滿18歲之人為性交易以營利罪，因95年7月1日修正施行前刑 法第231條第2項及兒童及少年性交易防制條例第23條第3項 均有常業犯之規定，故數次犯刑法第231條第1項、兒童及少 年性交易防制條例第23條第2項之罪，即為各自獨立評價之 數罪，否則即無制定常業犯處罰之必要，最高法院100年度 台上字第2442號、第5435號判決意旨可資參照。是以兒童及 少年性交易防制條例第23條第2項之容留未滿18歲之人為性 交易以營利罪，本非法定總括評價之集合犯包括一罪。惟數 行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接 續犯。又刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪 除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形 ，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補 充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍 （最高法院101年度台上字第3782號判決、102年度台上字第 2095號判決意旨參照）。查如被告於99年4月至11月間，先 後或同時媒介、容留前揭少女至「赤馬酒店」、「龍亨酒店 」、「夜宴酒店」、「諸葛亮酒店」及「香水小吃部」等特 定酒店為性交易，均各自侵害同一少女之個人身心健康法益(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ，其行為之獨立性薄弱，依社會通念應認以容留同一少女為 1次包括行為予以評價，而各論以接續犯。惟就被告圖利而 媒介、容留如附表一所示各少女為性交易之行為，侵害個別 少女之身心健康法益，犯意各別，行為互殊，各具獨立性， 應予分論併罰。公訴意旨認此部分屬集合犯，惟兒童及少年 性交易防制條例第23條第2項之罪，非本質上即屬集合犯性 質，已如前述，而公訴意旨未考量被告等人前揭所為，實已 侵害不同少女之法益，自有未洽。末按兒童及少年性交易防 制條例第23條第2項，係針對被害人之年齡即未滿18歲之人 所設特別處罰規定，爰不另依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。三、科刑 ㈠爰審酌被告正值青壯，而不思以正當方法營生，反利用各該 少女年紀尚輕、智慮不週、竟夥同共犯媒介、容留女子與他 人從事性交易牟利之犯罪動機，戕害未成年少女身心健康深 鉅，並侵害社會善良秩序及敗壞善良風俗之犯罪所生損害， 況被告身為經紀人，僱用其他被告犯罪，惡性較重，其所媒 介、容留少女之數量不少、期間雖僅有數月，然因此所獲取 之利益不低之犯罪態樣；復考量其於犯後未依合法通知到案 配合偵審程序之進行，延滯司法程序，然緝獲到案後終能坦 承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如附表二所示之刑，併 就所科罰金部分，諭知如易服勞役以1,000元折算1日之折算 標準，並依刑法第51條定執行刑所採限制加重原則之立法方 式及多數犯罪責任遞減原則，定應執行刑如主文所示，併諭 知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。 ㈡沒收 ⒈扣案如附表三編號10、14至15所示之物，分係被告及共犯 王ＯＯ、周ＯＯ所有，且為供本案犯行所用之物（警一卷 第24頁、第88頁反面、本案訴緝卷第79頁），應依刑法第 38條第1項第2款規定及共犯連帶負責之法理，於被告所犯 各罪名項下宣告沒收如附表二所示。惟其他扣案如附表三 編號1至9、12、13、16所示之物，為蔡ＯＯ、黃良全所有 ，業據其等自承（警一卷第10頁反面、第55頁、本院院八 卷第2172頁反面），且無積極證據證明為被告本案犯行所 用之物，並與被告無涉（見下述無罪及不另為無罪諭知部 分），爰不予宣告沒收。 ⒉犯罪所得部分： ⑴按犯人口販運罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益， 除應發還被害人外，不問屬於加害人與否，沒收之。全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 人口販運防制法第35條第1項定有明文。其立法理由為 ：「參照洗錢防制法第14條及第15條，明定犯罪所得除 應發還被害人外，不問屬於加害人與否，沒收之」，而 洗錢防制法所定之沒收，乃為避免犯罪者享有犯罪所得 ，故除應發還被害人或第三人者外，一律沒收，且不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償；倘認為洗錢犯罪 ，其因犯罪所得財物或財產上利益，有應發還被害人或 第三人者，自不能宣告沒收，應於理由內敘明應發還被 害人或第三人之意旨即可，最高法院93年度台上字第31 99號、96年度台上字第2453號、第5712號判決亦同此意 旨。又負責引介之經營者共同媒介被害人為性交易時， 該性交易所得之金額，係包含引介者與性交易者之所得 ，並非僅限於性交易者單方所得，故引介者因媒介性交 易而分得部分，亦應屬犯罪所得而諭知沒收，此觀最高 法院100年度台上字第6847號判決可知。復按共同正犯 犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結 果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不 能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒 收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義 ，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共 同正犯連帶沒收之，最高法院96年度台上字第4662號判 決足資參考。 ⑵經查，就被告因前揭犯行所獲取之犯罪所得部分，依共 犯呂ＯＯ、李ＯＯ、朱ＯＯ於警詢時均陳稱：經紀人媒 介小姐到我店內上班，一小時收2,000元的話，其中會 分600元給經紀人和小姐，由經紀人抽100元，其餘500 元是小姐的；經紀人之酬勞向我們公司會計領取等語（ 參警二卷第39、45、49頁、本院院八卷第2237頁背面） ，可知若客人至赤馬、龍亨、夜宴等酒店消費，所付消 費金額中，其中1/4為少女之收入，所付消費金額之3/4 則為酒店及經紀人、司機等被告之犯罪所得，是若欲依 少女收入推估被告等人之犯罪所得，則其計算式為：少 女收入×3=犯罪所得（元以下四捨五入）。另就香水小 吃部部分，本案因未查獲香水小吃部負責人及成員，未 明其所得分配情形，惟依代號0000甲0000之少女於警詢 及本院審理中證稱：我在香水小吃部之薪資1小時保500 元，店家1日抽清潔費100元，我在香水小吃部上班期間 ，店家約抽了3千多元等語（參警二卷第197頁、本案訴 緝卷第71頁）、代號0000甲0000之少女於警詢中則證稱 ：我在香水小吃部之薪資1小時500元，店家抽清潔費(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 100 元，經紀人小麥即被告也是1小時抽100元等語（參 警二卷第214頁），而被告亦自承：小姐如果在香水小 吃部有正常上下班，我就跟店家抽800元至1000元，若 上班未滿時數，每小時就抽100元等語（參本案訴緝卷 第109 頁），可知客人至香水小吃部消費，店家每日所 抽取之清潔費100元及被告每日抽取之酬庸，以有利被 告之數額，認定為800元，共計每日900元，此為被告及 共犯之犯罪所得，是各依代號0000甲0000及代號0000甲 0000之少女所證稱其等在香水小吃部上班之時間，計算 各如附表一「少女收入暨犯罪所得欄」所示。上開犯罪 所得雖未扣案，仍應依前揭說明，於被告所犯罪刑項下 與其他共犯宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以 其財產連帶抵償之，詳如附表二所示。貳、不另為無罪之諭知一、至公訴意旨認被告與共犯呂ＯＯ、潘ＯＯ、張ＯＯＯ、綽號 「唐伶」、「小白」之人強迫代號0000甲0000之少女於99年7 月底某凌晨1、2時，在「赤馬酒店」幫男客呂ＯＯ、吳ＯＯ 、吳ＯＯ、羅ＯＯ為打手槍之猥褻行為，涉犯兒童及少年性 交易防制條例第23條第2項之圖利使未滿18歲之人為性交易 罪嫌云云。然查，公訴意旨認上開被告涉犯上開犯行，無非 以證人即代號0000甲0000之少女於警詢及偵查中之證述： (1) 就呂ＯＯ部分，是在99年7月中旬某晚，詳細的時間我 忘記了，在酒店包廂內，我應該也是幫他打手槍。我也忘記 是他要求我，還是我主動，我應該也是依我們酒店的消費模 式才幫他作的；(2)吳ＯＯ部分：大約是在99年7月底的凌晨 1、2點時，當時我在「赤馬酒店」某包廂內，由少爺喊「公 主802」，就是代表我要幫客人打手槍之猥褻行為。開始的 程序是先跳秀然後將自己的衣服全脫光（全裸），接著幫客 人吳ＯＯ脫褲子，然後我以手撫弄吳ＯＯ的生殖器上下抽動 約10至20分鐘，吳ＯＯ並未射精看我的手很痠就叫我不要再 繼續，最後我就停止動作去洗手就完成了做打手槍之猥褻行 為；(3) 我有幫綽號「阿明」之吳ＯＯ為打手槍之猥褻行為 ，並留有其手機號碼；(4) 羅ＯＯ部分：大約是99年07月某 日的晚上22、23時許，當時我在「赤馬酒店」某包廂內由少 爺喊「公主802」就是代表開始幫客人打手槍之猥褻行為。 開始的程序是先跳秀然後將自己的衣服全脫光(全裸)，接著 幫客人羅ＯＯ脫褲子，然後我以手撫弄羅ＯＯ的生殖器上下 抽動約10至20分鐘，羅ＯＯ當時有射精，所以我就停止動作 ，然後用店內準備的濕紙巾幫小張擦拭生殖器，然我就去洗 手就完成了做打手槍之猥褻行為等語（參警二卷第107、112(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 頁、第116至118頁、99偵36779號卷第33至34頁、），證人 即男客吳ＯＯ於警詢中證稱：99年7月某休假日，我至「赤 馬酒店」消費，該時先有小姐進來跳秀，之後代號0000甲 0000之少女即準備衛生紙及類似潤滑劑的東西，幫我脫褲子 至膝蓋處，並以她的手撫摸我的生殖器，直至消費時間到， 我就離開了，我忘記有無射精等語（參本院院三卷第532 至 535頁）為其論據。惟查： ㈠就呂ＯＯ部分：公訴意旨所指證人呂ＯＯ與證人代號0000甲0 000之少女曾於「赤馬酒店」內為打手槍之性交易行為一事 ，業據證人呂ＯＯ於偵查及本院審理中所否認，均稱僅是至 「赤馬酒店」內消費，小姐雖有脫衣陪酒，但他沒有讓小姐 為打手槍之性交易行為等語（參99偵36779號卷第6至9頁、 第37至38頁、本院院六卷第616頁），而觀諸前揭證人代號 0000甲0000少女之證詞，是稱：我「應該」也是幫他打手槍 、我「應該」也是依我們酒店的消費模式才幫他作的等語， 可認係證人依「赤馬酒店」一般消費方式推測而來，並非明 確陳述一已發生之事實，是尚無法單以此一證詞即認公訴意 旨所指之事實為真；本院復查無其他積極證據以證明確有公 訴所指之該等犯行，自不應逕予認定。惟此部分倘若認定有 罪，則與前揭附表一編號二之犯罪事實屬接續行為，而為事 實上一罪，自不另為無罪之諭知。 ㈡就吳ＯＯ部分：公訴意旨所指證人吳ＯＯ與證人代號0000甲 0000之少女曾於「赤馬酒店」內為打手槍之性交易行為一事 ，業據證人吳ＯＯ於警詢、偵查及本院審理中均否認，均稱 僅是至「赤馬酒店」內消費，他沒有讓小姐為打手槍之性交 易行為等語（參99偵36776號卷第5至8頁、第40頁、本院院 六卷第632至633頁），此外檢察官未再提出任何證據以證其 說，尚無法單以代號0000甲0000之少女之證詞即認公訴意旨 所指之事實為真；本院復查無其他積極證據以證明確有公訴 所指之該等犯行，自不應逕予認定。惟此部分倘若認定有罪 ，則與前揭附表一編號二之犯罪事實屬接續行為，而為事實 上一罪，自不另為無罪之諭知。 ㈢就吳ＯＯ部分：關於證人即代號0000甲0000之少女就其與呂 德明是否為性交易一事，代號0000甲0000少女之前揭證詞並 不明確，且據證人代號0000甲0000之少女於軍方偵訊中證稱 ：我並沒有與吳ＯＯ為性交易，我進去包廂的時候，只看到 被告和他朋友在裡面，他朋友睡著了，他看起來臉紅紅的， 像是酒醉了；一開始先是聊天、喝酒、唱歌，後來他先將他 朋友扶下樓，又再買時間，我再陪他喝酒、唱歌、聊天；酒 店的性交易是客人要求的，如果客人已經睡著或酒醉，沒有(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 特別要求，我們就不會幫客人為打手槍等性交易行為，我印 象中吳ＯＯ已經喝醉了，沒有幫他做打手槍之行為；會有吳 德明的電話，是因為酒店規定每天要交3張客人的電話給櫃 台，我都會想辦法留下客人的電話等語（參南軍檢偵字第34 3號卷第60至63頁），與證人吳ＯＯ於軍方偵訊中證述大致 相符（參同卷第30至33頁），而證人吳ＯＯ於本院審理中亦 證稱：該時警方在詢問時，事情發生得太突然，我很緊張， 想趕快離開警局，所以就承認小姐有幫我打手槍的事，但實 際上並沒有，她進來時我已經喝醉了，雖沒睡著，有唱歌、 聊天，但迷迷糊糊等語（參本院院六卷第624至626頁），是 應可認代號0000甲0000之少女未與證人吳ＯＯ有為如公訴意 旨所指之性交易行為，而本院復查無其他積極證據以證明確 有公訴所指之該等犯行，自不應逕予認定。惟此部分倘若認 定有罪，則與前揭附表一編號二之犯罪事實屬接續行為，而 為事實上一罪，自不另為無罪之諭知。 ㈣就羅ＯＯ部分：公訴意旨所指證人羅ＯＯ與證人代號0000甲 0000之少女曾於「赤馬酒店」內為打手槍之性交易行為一事 ，業據證人羅ＯＯ於本院審理中否認，均稱僅是至「赤馬酒 店」內消費，確有脫衣陪酒，但因為有很多人在看，他沒有 讓小姐為打手槍之性交易行為；小姐都有業績壓力，所以才 會留電話給酒店的人等語（參本院院六卷第627至631頁）， 此外檢察官未再提出任何證據以證其說，尚無法單以代號00 00甲0000之少女之證詞即認公訴意旨所指之事實為真；本院 復查無其他積極證據以證明確有公訴所指之該等犯行，自不 應逕予認定。惟此部分倘若認定有罪，則與前揭附表一編號 二之犯罪事實屬接續行為，而為事實上一罪，自不另為無罪 之諭知。二、公訴意旨認附表一編號五即代號0000甲0000之少女透過被告 介紹，於99年5月3日至「香水酒店」上班，從事脫衣陪酒、 打手槍（撫摸生殖器）、性行為等性交易，並於同日遭查獲 一事，涉犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之圖利 使未滿18歲之人為性交易罪嫌云云。惟查，公訴意旨認被告 涉此犯行，無非係因代號0000甲0000之少女於偵訊中所證稱 ：我於99年5月至8月間去過「香水酒店」、「龍亨酒店」及 「赤馬酒店」上班，去「香水酒店」該日即99年5月3日遭查 獲等語，為其論據。惟查，代號0000甲0000之少女於據案發 時間較近之99年9月5日、同年月27日、同年10月17日，經警 方3次詢問，均未提及其曾於「香水酒店」上班一事（參警 二卷第146至162頁），而僅提及其於「龍亨酒店」及「赤馬 酒店」工作之事，嗣經本院審理傳喚到庭作證時，亦僅提及(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 「龍亨酒店」及「赤馬酒店」，並未提及在「香水酒店」工 作一事，且其於偵訊中雖提及「香水酒店」，亦未明確證述 其於「香水酒店」工作之內容是否涉及性交易行為，是單就 代號0000甲0000之少女前揭證述，實無法作為被告等涉犯前 揭犯行之證據。而本院復查無其他積極證據以證明被告等涉 犯公訴所指之犯行，自不應逕予認定。惟此部分倘若認定有 罪，則與前揭附表一編號五之犯罪事實屬接續行為，而為事 實上一罪，自不另為無罪之諭知。三、公訴意旨雖認代號0000甲0000之少女透過張ＯＯＯ、綽號「 土豆」之不詳姓名成年人媒介，以代價5,000元，幫客人「 小閔」即黃ＯＯ為打手槍之猥褻行為，復認被告與其等均為 共同正犯，故涉犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項 之圖利使未滿18歲之人為性交易罪嫌云云。然查，公訴意旨 認被告涉犯上開犯行，無非以證人即代號0000甲0000之少女 於警詢及偵查中之證述：我有幫客人黃ＯＯ打過手槍，有幫 他自慰，次數我忘記了，我幫他打手槍可以拿到200元等語 （參99偵36088號卷第11頁），為其論據。惟此業據證人黃 敬凱於偵查中否認，稱僅是至「赤馬酒店」內消費，確有脫 衣陪酒，但沒有讓小姐為打手槍之性交易行為；確有留電話 給小姐等語（參99偵36088號卷第15至17頁），此外檢察官 未再提出任何證據以證其說，尚無法單以代號0000甲0000 之 少女之證詞即認公訴意旨所指之事實為真；本院復查無其他 積極證據以證明確有公訴所指之該等犯行，自不應逕予認定 。惟此部分倘若認定有罪，則與前揭附表一編號五之犯罪事 實屬接續行為，而為事實上一罪，自不另為無罪之諭知。四、至公訴意旨認被告有媒介附表一編號十二即代號0000甲0000 之少女至赤馬酒店、龍亨酒店及華納酒店為性交易行為，涉 犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之圖利使未滿18 歲之人為性交易罪嫌云云，惟公訴意旨認被告涉犯前揭犯行 ，無非係因代號0000甲0000之少女於警詢及偵訊中所證稱：9 9年8月底至9月中，透過經紀人小麥即被告之媒介，到位於 高雄市新興區七賢路1樓的「華納舞廳」從事脫衣陪酒之工 作；工作的內容是陪客人喝酒；薪資之計算方式為坐1節（ 15 分鐘）200元，日薪約2,000至3,000元，翌日下班後向店 家會計支領現金，我實拿幾百元而已（參警二卷第195至197 頁、偵五卷第99頁），為其論據。惟查： ㈠代號0000甲0000之少女，就媒介其去「赤馬酒店」及「龍亨 酒店」為性交易之經紀人，係綽號「小艾」之人，而非被告 ，被告係媒介她去香水小吃部一情，於警詢、偵訊及本院另 案審理中均證述明確（參警二卷第191、196頁、偵五卷第(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 100頁、本院院七卷第960頁反面），檢察官未提出積極證據 證明該名少女去「赤馬酒店」及「龍亨酒店」上班係被告所 媒介，亦無證據證明被告與綽號「小艾」之人就媒介該名小 女去「赤馬酒店」及「龍亨酒店」從事性交易一事有犯意聯 絡及行為分擔，本件復無其他積極證據以證明確有公訴所指 之該等犯行，自不應逕予認定。惟此部分倘若認定有罪，則 與附表一編號十二之犯罪事實屬接續行為，而為事實上一罪 ，自不另為無罪之諭知。 ㈡另查，就華納舞廳部分，依代號0000甲0000之少女於偵查及 本院審理中，均明確證稱：在「赤馬酒店」、「龍亨酒店」 及「香水小吃部」上班之內容，是脫衣坐檯陪酒，但只有「 華納酒店」是單純陪酒而沒有脫衣，在「華納舞廳」及「香 水小吃部」也不用幫客人打手槍、也沒有遇過客人要做大、 小S等語（參偵五卷第99頁、本院院七卷第945頁正反面）， 是尚難認代號0000甲0000之少女於「華納舞廳」工作之內容 有涉及性交易，檢察官未舉出其他證據以證其說，本院復查 無其他積極證據以證明確有公訴所指之該等犯行，自不應逕 予認定。惟此部分倘若認定有罪，則與附表一編號十二之犯 罪事實屬接續行為，而為事實上一罪，自不另為無罪之諭知 。