最高行政法院(行政),裁字,102年度,957號TPAA,102,裁,957,20130712,1

最　高　行　政　法　院　裁　定 102年度裁字第957號上 訴 人　和佶營造工程有限公司代　表　人　黃薏雯訴訟代理人　劉雅洳 　律師 　王至德　 律師被 上訴 人　經濟部工業局代　表　人　沈榮津訴訟代理人　許盟志　律師複 代 理人 韓忞璁　律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年3月14日臺北高等行政法院101年度訴字第1831號判決，提起上訴，本院裁定如下：　　主 文上訴駁回。上訴審訴訟費用由上訴人負擔。　　理 由一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、上訴人參與被上訴人「斗六工業區人行空間改善工程」（案 號：00000000C031）採購案（下稱系爭採購案），契約金額 新臺幣（下同）970萬元，於民國100年6月27日開工，預定 100年10月24日竣工。履約管理單位即被上訴人所屬斗六工 業區服務中心以上訴人迄100年9月8日履約進度已落後20%以 上且達10日，於同日通知上訴人，限期於同年9月28日前改 善。被上訴人於100年10月3日以工斗購字第10007230660號 函，以上訴人迄100年9月28日止，履約進度已嚴重落後達56 %，依採購契約第21條第（一）項第11款限期於文到10日內(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 改善，如屆期仍未改善，則依採購契約第21條第（一）項終 止契約。因上訴人履約進度持續落後，迄100年10月17日止 ，已達82.56%，被上訴人再於100年10月18日通知，並依採 購契約第21條辦理並告知契約終止，自文到次日起生效（嗣 重新招標由駿宗營造股份有限公司－下稱駿宗公司－得標完 成）。被上訴人續於101年5月1日以工斗購字第1016111061 號函（下稱原處分）通知上訴人有政府採購法第101條第1項 第12款之情形，擬將其刊登政府採購公報，上訴人不服，提 出異議，經被上訴人以101年5月31日工斗購字第1010723013 0號函復異議結果維持原處分。上訴人仍表不服，向行政院 公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦遭審議判斷駁 回，提起本件行政訴訟，經原審判決駁回。三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）系爭 工程延宕是否可歸責於上訴人為本件爭點，上訴人於原審主 張，縱台富水泥製品股份有限公司（下稱台富公司）、新豐 混凝土事業股份有限公司（下稱新豐公司）可依據客戶需求 開模生產，其全部製程加上申請「環保標章認證產品證書」 之時間，顯然仍會延誤工期，除非向尚美實業股份有限公司 （下稱尚美公司）購買預鑄植栽板、預鑄界石、預鑄路緣石 、預鑄格柵路緣石、無障礙標示板、穿孔透水磚、環保透水 磚等材料（下稱系爭材料），否則無可能於期限內取得契約 所要求之材料並施工完成。故原審如認為系爭工程延宕可歸 責於上訴人，則上訴人為避免延宕，只能向尚美公司購買系 爭材料，上訴人並無選擇可能性，則尚美公司為特定生產者 或供應者，系爭政府採購案即違反政府採購法第26條第2項 、第3項限制競爭綁標之規定。原審如認被上訴人未違反政 府採購法第26條第2項、第3項規定，則上訴人得向其他廠商 購買材料，勢必無法避免工程延宕，延宕之責任不應歸責於 上訴人。上開兩種情形不可能並存，惟原審認為被上訴人未 違反政府採購法第26條第2項、第3項規定，且系爭工程之延 宕應歸責於上訴人，原判決有判決理由矛盾之違法。（二） 廠商是以個別產品向行政院環境保護署申請環保標章，依系 爭契約所附之設計圖內容，系爭材料產品規範均提及「本產 品施工前須檢送環保標章認證產品證書」，依經驗法則，應 屬各產品各自提出，而非以類別提出，系爭工程材料不可能 以「類別」提出環保標章，原判決就環保標章證書無法以「 類別」方式取得之事實均未提及，亦未說明不採上訴人主張 之理由，有判決不備理由及違反經驗法則之違背法令。（三 ）上訴人因除向尚美公司購買材料外，均無法取得符合系爭 契約所要求之工程材料致工程延宕，不可歸責於上訴人，上(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 訴人於原審質疑證人吳金洲之證詞之可信度，原判決未查， 亦未就何以不採上訴人主張加以說明，有判決不備理由之違 法等語，為其理由。四、惟原判決以：（一）經查全省有產製銷售系爭工程材料廠商 ，除尚美公司外，尚有其他廠商。系爭採購工程經重新招標 ，所使用之工程材料與本件完全相同，得標廠商駿宗公司係 向台富公司購買，有被上訴人提出被證25證明該公司有產製 銷售系爭工程材料可證；另新豐公司亦能產製銷售系爭材料 ，上訴人就系爭材料亦曾提出其向新豐公司詢價，可證新豐 公司亦能產製系爭工程材料。故上訴人主張全省僅尚美公司 有產製銷售系爭工程材料，本件採購案有限制競爭綁標，違 反政府採購法第26條第2項、第3項之規定云云，並不足採。 且上訴人於投標前即應考慮各項影響因素，列入成本及風險 ，如得標後方以不符合契約規範之產品送審，因而延誤履約 期限者，其所生之後果自應由上訴人負責。（二）系爭工程 材料設計圖說共有7項產品，究係每項都須個別附上環保標 章認證產品證書，抑為依類別提出環保標章證書即可，上訴 人如有疑義，應於招標文件所規定日期前請求釋疑，其遲至 得標開工履約進度嚴重落後，始為爭執，已有未合。況上訴 人亦始終未個別或依類別提出符合規定之環保標章證書供審 核。又重新招標由駿宗公司得標後，被上訴人亦准駿宗公司 按類別提出環保標章證書審核，並無上訴人所稱被上訴人作 法前後標準不一情形，復據系爭工程設計監造單位山富工程 顧問公司技師即證人吳金洲到庭證述明確。（三）被上訴人 就市場有否生產符合規範材料一事，其所屬斗六工業區服務 中心與更新推動辦公室，於100年9月28日現場訪查台富公司 及電話訪查新豐公司，結果顯示：國內水泥製品廠生產環保 製品，如同預拌混凝土（材）料，需由客戶下單後，方依客 戶需求（如選色、尺寸、用料與抗壓強度及規格等）據以開 模生產，一般無大量庫存產品，但可提供相似品供材料審查 ；且一般時程自訂貨開模約1.5個月，製造交貨約1個月，全 部製程最快約需2至2.5個月。足認並無上訴人所稱因材料規 格綁標致其不能履約之情形；且訂貨、開模、製造等所需時 程，均屬上訴人參與投標時即應考量問題，不得執為履約進 度落後之卸責事由。系爭工程所使用之材料為環保透水磚、 穿孔透水磚、無障礙標示板、預鑄植栽板、預鑄界石及預鑄 路緣石、預鑄格柵路緣石等，設計圖說僅規定採資源回收環 保陶瓷人造石及回收天然廢石材碎粒加水泥、石粉等添加物 ，經機器高壓振動成型後，其表面噴砂處理，並註明型式、 尺寸、抗壓強度等規格，於施工前需檢送：環保標章認證產(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 品證書、資源回收廠商證明、樣品及目錄須設計單位核可， 並無限制競爭綁標之情形。被上訴人於100年9月8日及100年 10月3日經2次通知限期改善，上訴人並未改善且持續落後， 至100年10月17日落後已達82.56%，被上訴人於100年10月18 日通知上訴人終止契約，並非無據，且終止契約係可歸責於 上訴人之事由所致，被上訴人嗣於101年5月1日以上訴人有 政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由， 致解除或終止契約者」之情形，以原處分通知將刊登政府採 購公報，核無違誤等語，因之駁回上訴人之訴，已於理由中 詳予論斷。上訴意旨，雖以該判決違背法令為由，惟核其上 訴理由書所載內容，無非就原審取捨證據、認定事實之職權 行使，指摘其為不當，或就原審已論斷者，泛言未論斷，或 就原審所為論斷，泛言其論斷理由不備、理由矛盾，違反經 驗法則，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或 行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之 如何違背法令已有具體之指摘，應認其上訴為不合法。至上 訴人主張援引之本院97年度判字第432號、99年度判字第100 0號、第1130號判決，案情不同，本件不受其拘束，附此敘 明。五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。中　　華　　民　　國　　102　 年　　7　　 月　　12　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官　鍾　耀　光 法官　林 惠 瑜 法官　鄭　小　康 法官　林　樹　埔 法官　黃　淑　玲以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中　　華　　民　　國　　102　 年　　7　　 月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王　史　民