臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,101年度,568號TNHM,101,上訴,568,20130618,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上訴字第568號上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被　　　告　余清儹被　　　告　張永興被　　　告　陳維哲上三人共同選任辯護人　陳偉仁律師　　　　　　蔡碧仲律師　　　　　　李嘉苓律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第194號中華民國101年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第4669號、99年度偵字第29號、99年度偵字第1395號），提起上訴，本院判決如下： 主 文上訴駁回。 理 由一、公訴意旨略以：民國96年間，雲林縣○○鄉公所舉行「○○ 鄉○○○公墓納骨塔內骨灰箱、骨罈櫃設備工程」之設計監 造權招標，採最有利標決標，陳維哲及張永興以○○○建築 師事務所名義投標上開工程設計監造權，上開工程於96年8 月14日第一次招標時，因僅○○○建築師事務所一家廠商投 標而流標，於96年8 月28日10時許，再次舉行招標作業，○ ○○建築師事務所、明輝行工程顧問有限公司參與競標，○ ○鄉公所由○○○○余清儹、○○課○長李茂欽、○○課○ 長江光輝為審查小組成員，評定○○○建築師事務所為優勝 廠商，並於96年8 月31日議價，由○○○建築師事務所取得 上開工程之設計監造權。因李茂松發現○○鄉公所近年來所 辦理十餘件「最有利標」決標之工程，均由張永興與陳維哲 經營之建築師事務所取得設計監造及實際施作權，認為張永 興與陳維哲地方實力關係驚人，頗有管道，因此於○○○事 務所取得上開工程之設計監造權數日後，透過管道邀請張永 興在嘉義縣某海邊餐廳餐敘，席間即向張永興表示希望幫忙 標取該工程，張永興佯向李茂松表示：需要2 成回扣約新臺 幣（下同）200 萬元行賄○長陳茂順，才能得標等語，張永 興並提供上開工程之概算表，且告知預算總額為950 萬元， 李茂松因而陷於錯誤，核算自己願意承作之工程標價為900 萬元，願以900 萬元之20％即180 萬元作為回扣，並當場獲 得張永興之承諾。於是張永興央請○○鄉公所公務員余清儹 配合，協助李茂松順利得標承攬及施作，又與陳維哲共同基 於受機關委託提供採購規劃、設計，意圖為私人不法之利益(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ，對設備、規格或廠商資格，為違反法令限制之犯意聯絡， 量身訂作配合李茂松公司之合約規格，由原先96年8 月28日 得標企劃書內並無要求投標廠商持有公司執照，無特殊專利 規格42*69*42大小的骨灰罈設計，僅只規劃526 個（250+13 2+144=526 ）及原要求施工期間為3 個月（96年11月到97年 1 月），由○○○事務所於96年10月5 日提供鄉公所之預算 書內作大幅度修改：⑴將施工期限從3 個月改成客觀上不可 能的60天；⑵要求有組裝特殊規格屬於○○公司專利、為「 科隆工業股份有限公司（以下稱科隆公司）生產之特定產品 」、骨灰箱之組合裝置為長期配合李茂松投標之○○企業負 責人陳吉福擁有專利之骨灰箱組合裝置（專利編號：376121 ）、骨灰箱蓋絞鍊則為李茂松擁有專利之骨灰箱蓋絞鍊（專 利編號：453379）；⑶42*69*42大小的骨灰罈改規劃1,122 個（因李茂松有大量跟科隆公司訂貨1,020 個庫存），以方 便李茂松得標。而余清儹明知依照「投標廠商資格與特殊或 巨額採購認定標準」第3 條規定，機關辦理特殊或巨額採購 案件有特性及實際需要者，可要求公司登記證明，然上開工 程並非特殊或巨額採購，且○○鄉公所歷次工程招標，並未 要求廠商檢附公司證明，然為使張永興、陳維哲指定之○○ 公司廠商順利得標，竟基於圖利之犯意，違背法令指示發包 承辦人許金益在「96年○○○公墓之工程補充說明書之廠商 資格，將公司執照納入廠商資格審查表中，並訂於招標公告 」再將簽呈依程序簽核。余清儹明知依照政府採購法第37條 規定，非以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限，不 得不當限制競爭，竟同意上開預算書變動內容而為不當限制 其他廠商參與投標。嗣於96年11月20日開標當天，○○鄉公 所承辦人員黃賢龍、許金益發現竟有另一廠商○○禮儀有限 公司（以下稱○○公司）亦參與投標，然因知悉該工程業經 鄉公所內定為○○公司得標，倘任○○公司參標，恐會導致 ○○公司無法得標，因此亟思排除○○公司競標，明知經濟 部業於90年起已不再核發公司執照，而○○公司檢附之營利 事業登記證與公司執照具同一效力，且○○公司及天下公司 亦未檢附公司執照，及○○鄉公所其他同時期發包之公共工 程均未要求檢附公司執照，並不理會○○公司代表人吳孟宗 現場異議，表示經濟部已收回公司執照不再核發，聲明檢附 之營利事業登記證與公司執照具有同一法律效力等情，由許 金益審查廠商資格時，以○○公司未檢附公司執照，認定其 資格不符，經黃賢龍批示後不予開標，僅○○公司、天下公 司等2公司為有效標，嗣將該標案決標予標價為900萬元之○ ○公司，僅與核定之底價915 萬元，相差15萬元，標比高達(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 98％。○○公司得標後，李茂松於96年11月20、21、23日分 別自○○公司帳戶提領現金90萬元、82萬元、90萬元，共計 提領262 萬元後，於23日由○○公司業務員林伯梧搭載，前 往嘉義縣○○鎮張永興住處，將約定之180 萬現金交予張永 興收受（10萬一疊，共18疊）。因認被告余清儹涉犯貪污治 罪條例第6 條第1項第4款圖利罪嫌；被告陳維哲、張永興涉 犯政府採購法第88條受託辦理採購人員意圖私利而限制規格 、廠商資格罪嫌；被告張永興另涉犯刑法第339條第1項之詐 欺取財罪嫌。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項定有明文。為貫徹無罪推定原則， 檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟 法第161 條第1 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵， 除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂 第163 條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證 ，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出 之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已 盡…，」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院 ，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。故檢察官對犯 罪構成要件事實之舉證責任，應達到無庸置疑、超越合理懷 疑之程度，即必須說服裁判者至確信、無合理的懷疑其主張 有可能不實之程度，始盡其舉證責任。亦即檢察官所提出之 證據，不能產生「合理懷疑被告可能是無辜受冤之人」。而 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言。雖認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內。然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定。倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心 證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為 無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有29年 上字第3105號、76年台上字第4986號判例可供參考。三、民國96年間，雲林縣○○鄉公所舉行「○○鄉○○○公墓納 骨塔內骨灰箱、骨罈櫃設備工程」之設計監造權招標，採最 有利標決標，陳維哲及張永興以○○○建築師事務所名義投 標上開工程設計監造權，上開工程於96 年8月14日第一次招 標時，因僅○○○建築師事務所一家廠商投標而流標，於96(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 年8 月28日上午10時許再次舉行招標作業，有○○○建築師 事務所外、明輝行工程顧問有限公司（下稱明輝行）參與競 標，○○鄉公所○○○○余清儹、李茂欽、江光輝為審查小 組成員，後由○○○建築師事務所成為優勝廠商，並於98年 8 月31日議價後順利取得上開工程之設計監造權之事實，有 雲林縣○○鄉公所「○○鄉○○○公墓納骨塔內骨灰箱、骨 罈櫃設備工程委託規劃設計監造」評審小組審查企劃書會議 簽到及記錄、○○鄉○○○公墓納骨塔內骨灰箱骨罈櫃設備 工程委託規劃設計監造總評分結果、雲林縣○○鄉公所○○ 鄉○○○公墓納骨塔內骨灰箱、骨罈櫃設備工程委託規劃設 計監造企劃書可稽（見本院卷㈡第140-141 頁，本院書證卷 第9-46頁），並據證人李茂欽、江光輝、陳茂順證稱在卷（ 見4669號偵字卷㈣，下稱偵卷，第195-205頁、第206-213 頁、原審卷㈡第91-109頁；偵卷第178-183 頁、偵卷第 184-193頁、4669號偵字卷㈤，下稱偵卷，第31-32頁、原 審卷㈡第109-122 頁）且為被告陳維哲所不爭，堪信為真實 。四、有關被告張永興被訴詐欺取財部分： ㈠檢察官以李茂松邀請被告張永興餐敘，並向被告張永興表示 希望幫忙標取「○○鄉○○○公墓納骨塔內骨灰箱、骨罈櫃 設備工程」，而被告張永興卻向李茂松表示：需要二成回扣 約200 萬元行賄○長陳茂順，才能得標，且提供上開工程之 概算表，並告知預算總額為950 萬元，李茂松因而陷於錯誤 ，給付180 萬元作為回扣，無非以證人李茂松、林伯梧之證 詞為證，認定被告張永興犯詐欺罪。 ㈡訊據被告張永興矢口否認有向證人李茂松收取180 萬元之情 事，辯稱：陳維哲如何得標伊並不清楚，伊並沒有幫陳維哲 去投這個標案，伊並未自李茂松收取180 萬元等語。查證人 李茂松固證稱：「陳維哲得標『96年○○○公墓』委託設計 承攬權公告日後一星期內（詳細日期無法確定）我找張永興 ，表示有意承攬○○鄉公所之○○○公墓工程，張永興表示 可以讓我得標，但是需要200 萬元。當時○○○公墓尚未完 成設計，張永興有提供○○○公墓的概算表，告知總預算額 度為950 萬元，我反推我的標價為900 萬元（預算額度之93 ％～94％間）所以向我要求以20％代價作為給付給公務員之 用，當場要求張永興減價為180 萬元，張永興很乾脆，直接 說好。（工程案得標之後，給多少利潤給張永興他們？）一 百八十萬（是給張永興或陳維哲？）給張永興。（以何種方 式給他？）親自拿現金給張永興。」等語（見偵卷第16頁 反面、本院卷㈢第52頁反面）。惟查：(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ⒈證人李茂松於原審證稱：「（交付被告張永興的180 萬元） 這筆錢應該是從私人名下領出來，不是從公司帳戶，應該是 從李茂松或其太太名下，所以沒有報銷問題」（見原審卷第 ㈡第166 頁），惟於調查站及偵查中則供稱：「（＜經提示 ○○公司帳戶交易往來明細＞○○公司與其他廠商往來都以 支票、轉帳，公司內部零用金都僅有數萬元，絕無可能領取 大額現金，該帳戶於96年11月20日、21日、23日分別提領現 金90萬元、82萬元、90萬元，合計262 萬元，而11月20日正 好是○○鄉公所發包「○○○公墓」當天，該262 萬元作何 用途，你是否願意據實陳述？）我願意自白。．．．我跟張 永興問○○公司得標之『○○○公墓』案，是否可以很順利 不受任何刁難，依正常進度完工收款；最後張永興提供條件 ，必須由○○公司提供180 萬元轉交給上級長官。因此，我 在96年11月20日、21日、23日自（○○公司帳戶）提領200 餘萬元，由我本人親自交給張永興」（見4669號偵字卷㈢， 下稱偵卷，第65頁、第78-79頁），本院102年4月2日審理 時，供稱：「交給被告張永興之180 萬可能從○○公司轉到 我個人帳戶，再從我個人帳戶領出，或轉到我太太帳戶，再 從我太太帳戶領出」、「我想她不會直接從公司帳戶領出」 （見本院卷㈢第56頁反面）。嗣本院向彰化商業銀行南崁分 行調取○○公司案發期間之交易明細，○○公司於96年11月 20日、21日及23日確有分別提領現金90萬元、82萬元、90萬 元，合計262 萬元之紀錄，此有該行中華民國102年4月16日 彰崁字第0000000號函可稽（見本院卷㈢第89-91頁），並於 102 年5 月28日審理期日將之提示予證人李茂松，渠始改稱 ：「因為於九十五年左右，我曾經有個漏稅的問題，我要求 財務長（即李茂松之妻李念庭），以後為了規避稅務機構的 稽核，只要超過九十萬或五十萬，不要從我的公司帳戶出， ．．．，我也自以為她（李念庭）一直都是如此，從這件事 情發生，到上次，我都沒有察覺我的錢（交付張永興之錢） 有從我的公司帳戶出來」（見本院卷㈢第101 頁反面-112頁 ），則證人李茂松對於所稱交付被告張永興現金之來源，究 竟係自私人帳戶所提領，抑或自○○公司帳戶所領取，前後 供述不一，且其中不乏臆測之詞（如「我想她（李念庭）不 會直接從公司帳戶領出」），則其所供交付被告張永興現金 180萬元一節，是否屬實，則有可疑。 ⒉證人李茂松自稱伊不管錢，所以不知道其交付予被告張永興 之180 萬元係自公司帳戶或個人帳戶提領，此次審理因審判 長要其整個了解，才發現上開262 萬係自公司帳戶提領（見 本院卷㈢第112 頁），依證人李茂松所證，其於本院審理之(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 前，對於上開262 萬係自何帳戶提領，應屬不知，則其為何 於調查及偵查證稱：262 萬元係自○○公司帳戶提領云云？ ⒊證人李茂松供稱交付被告張永興現金180 萬元，而上開彰化 商業銀行南崁分行○○公司帳戶於96年11月20日、21日及23 日確有提領現金紀錄係90萬元、82萬元、90萬元，合計262 萬元，其總數與證人李茂松供稱係交付被告張永興現金180 萬元者，亦有不同，則證人李茂松是否如其所供自上開提領 之262萬元交付被告張永興現金180萬元，自啟人疑竇。 ⒋證人李茂松於98年11月4 日偵查時供稱：我就是提這180 萬 元現金給張永興，讓他去行賄○長陳茂順（見偵卷第81頁 ），惟於本院審理時卻改稱：「（交付180 萬元是）希望工 程順利」、「讓我後續工程順利」、「（不是因為本件得標 而感謝？）是為了後面的工程順利。」（見本院卷㈢第105 頁反面），則證人李茂松對於交付180 萬予被告張永興之動 機究係為「行賄○長陳茂順」抑或「為了後面的工程順利」 ，竟為前後不一之供述，其所供實難遽採。 ⒌證人林伯梧（○○企業業務）則證稱：「李茂松都只是要我 接送至他指定之處所，李茂松有沒有帶錢、做何事等，他都 不會告知我。我印象中，李茂松曾於1、2年前要求我接送他 至嘉義縣○○鄉某處找人，僅有一次。當次到的時候已經傍 晚時分，找什麼人我不知道，當天李茂松沒有要求我下車， 要我將車停在路旁等他。當天我印象中，李茂松要找的人在 車上用手機告知我如何開車至指定的處所，我找了很久才找 到。我年紀已經大了，因為李茂松有指示，且我僅接送李茂 松至○○鄉1 次，我才有印象。」、「李茂松要求我接送他 至○○鄉，李茂松下車後，時間約僅有5-10分鐘，無法確定 ，但是很快就上車，我印象中，好像沒有吃飯。」、「我不 知道李茂松到○○鄉做什麼事，他都沒有說，他有無攜帶現 金也沒有讓我看到，當時已經快天黑了，或已經天黑了，我 不會特別注意。」、「我記得曾經去過那個地方，至於時間 那麼久我也搞不清楚」、「我沒注意李茂松下車時手上有無 拿東西」、「在車上未與李茂松談去那邊幹什麼」（見偵卷 第91頁反面，原審卷㈡第182頁、186頁），則依證人林伯 梧所證，其固曾載送證人李茂松至「嘉義縣○○鄉某處找人 」，然卻陳稱對於「李茂松至該男子住所內洽商何事我不清 楚，該男子是否為張永興我不確定，李茂松有沒有帶錢、做 何事，他都不會告知我、我都不知情」等語，亦無法為李茂 松送180萬元或被告張永興收取180萬元之佐證。 ㈢綜上所述，檢察官所舉之證據方法，不足以證明被告張永興 向李茂松收取180 萬元，自不能以證人陳茂順（○○鄉○長(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ）證稱：伊並未收受張永興交付180 萬元予伊（見偵卷第 35頁、第40頁），即認被告張永興施用詐術向李茂松詐得18 0萬元一情為真，自應諭知被告張永興詐欺無罪。五、被告陳維哲、張永興被訴共同違反政府採購法第88條部分： ㈠檢察官以被告張永興為協助李茂松順利標取上開工程，與被 告陳維哲共同為李茂松量身訂作，由原先96年8 月28日得標 企劃書內並無要求投標廠商持有公司執照，無特殊專利規格 ，42*69*42大小的骨灰罈設計，僅只規劃526 個（250+132+ 144=526）及原要求施工期間為3 個月（96年11月到97年1月 ），由○○○事務所於96年10月5 日在提出鄉公所之預算書 內作大幅度修改：⑴將施工期限從3 個月改成客觀上不可能 的60天；⑵要求有組裝特殊規格屬於○○公司專利、為「科 隆公司生產之特定產品」、骨灰箱之組合裝置為長期配合李 茂松投標之○○企業負責人陳吉福擁有專利之骨灰箱組合裝 置（專利編號：376121）、骨灰箱蓋絞鍊為李茂松所擁有專 利之骨灰箱蓋絞鍊（專利編號：453379）；⑶42*69*42大小 的骨灰罈改規劃1,122 個（因李茂松有大量跟科隆公司訂貨 1,020 個庫存），以方便李茂松得標，無非以證人陳吉福之 供述、第二公墓增設納骨塔櫃設施工程設計、監造權之開標 紀錄、○○○建築師設計之規格圖及施工步驟、裝潢規格圖 示說明、○○公司牌位產品圖說、投標須知補充說、工程設 計圖說、「第二公墓增設納骨塔櫃設施工程」建造權之開標 紀錄等為據。 ㈡經查： ⒈「服務企劃書」與「工程招標預算書」，二者性質完全不同 ，其內容本難期一致： 按「服務企劃書」是投標者依機關投標須知在規定期限內單 方面投標時提供規劃設計理念之初步構想藍圖，係供機關招 標評選之參考文件。「工程招標預算書（圖）」則係得標者 依合約規定、工地現況、機關需求（含工程預算）及設計者 創意理念等，經與機關研商、討論，達成共識，並經機關依 程序完成審查後之「書面報告成果資料」提供機關招標及施 工依據。訂約後「工程招標預算書（圖）」有關施工期限、 規格、數量等，依上述說明無法與得標前之「服務企劃書」 完全相同係基於實際而無法避免，其變動原則及依據應依委 託契約範本、機關委託技術服務廠商評選及計費辦法、建築 師法第三章及省（市）建築師公會建築師業務章則第二條等 之規定辦理，此有中華民國全國建築師公會102 年1月3日全 建師會（102）字第0005 號函可參（見本院卷㈡第115、121 頁），「本件有關『骨灰組合裝置』及『骨灰箱鉸鏈』設計(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 於預算書、圖中；企劃書實為服務建議書，並未涉及該部分 細部設計內容。」亦有雲林縣○○鄉公所102 年03月01日雲 ○鄉行字第0000000000號函可參（見本院卷㈢第33頁），是 以「服務企劃書」與「工程招標預算書」，二者性質完全不 同，其內容本難期一致，自不能以「服務企劃書」與「工程 招標預算書」內容不同，即認「服務企劃書」之設計者，有 違反政府採購法第88條之情事，先予敘明。 ⒉又本件預算書及圖設計部分，係「監造廠商與○○鄉公所主 辦單位及地方人士實勘、商討後製作；又設計、監造廠商， 依約完成預算書製作，○○鄉公所依程序作業審核核章，完 成後逕送發包單位辦理發包作業，並未另行函知設計、監造 單位」，此有雲林縣○○鄉公所102 年01月29日雲○鄉行字 第0000000000號函及所附之簽到簿及會議記錄、工程預算書 可參（見本院卷㈡第139-216 頁），是以本件預算書及圖設 計部分，係「監造廠商與○○鄉公所主辦單位及地方人士實 勘、商討後製作」，被告陳維哲並非預算書之製作者，並無 限制或審查之權限，且該預算書完成後逕送發包單位辦理發 包作業，並未另行函知設計、監造之被告陳維哲，被告陳維 哲對○○鄉公所關於預算書之內容自無置喙之餘地，尚不能 以「服務企劃書」與「工程招標預算書」內容不同，而認被 告陳維哲有違反政府採購法第88條規定之違反法令之限制或 審查之情。 ⒊有關預算書中施工期限60天之限制部分： 按政府採購法第88條規定：「受機關委託提供採購規劃、設 計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為 私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違 反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處1 年以上7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。其意圖為私 人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制 或審查，因而獲得利益者，亦同」。是以： ⑴政府採購法第88條之構成要件係對於「技術、工法、材料、 設備或規格及對投標廠商之資格，為不當之限制」，「施工 期限」則不與焉，故不能因預算書內有施工期限60天，而認 被告陳維哲、張永興係政府採購法第88條之不當之限制。 ⑵證人侯達源（○○公司業務副理）於原審審理時證述：工期 60天，加訂合約10天，簽訂合約後約10天再開工，前後有約 80天時間（見原審卷㈡第210 頁）。按證人侯達源所屬之○ ○公司並未參與本件○○○納骨櫃工程，業據證人侯達源供 明在卷（見偵卷第12頁），其所供應屬客觀公允，其上開 供述應可採憑，其所供「前後有約80天時間」，自非起訴書(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 所指「客觀上不可能的60天」，且與被告陳維哲企劃書所訂 之90天時間接近。 ⑶本件預算書明定「施工期限為60日曆天」，其原因於預算書 之工程補充說明書第（6） 點明述，係為「因應○○鄉公所 辦理地層下陷區墳墓遷移計畫，需要設備以利安放該計畫大 量民眾撿起之先人骨灰、骨骸甕；又設備儘速完成驗收啟用 ，加入營運可增加○○鄉公所財政收入」之故，此有雲林縣 ○○鄉公所102 年01月29日雲○鄉行字第0000000000號函可 參（見本院卷㈡第139 頁），公訴意旨以被告陳維哲、張永 興二人為方便李茂松得標，將施工期限從三個月改成客觀上 不可能的60天云云，洵屬誤會，並無可取。 ⒋本件預算書是否限制骨灰櫃為有組裝特殊規格屬於○○公司 專利、為「科隆公司生產之特定產品」、骨灰箱之組合裝置 為長期配合李茂松投標之○○企業負責人陳吉福擁有專利之 骨灰箱組合裝置（專利編號：376121）、骨灰箱蓋絞鍊則為 李茂松擁有專利之骨灰箱蓋絞鍊（專利編號：453379）： ⑴查○○企業負責人陳吉福確擁有骨灰箱組合裝置之專利（專 利編號：376121）、李茂松亦對骨灰箱蓋絞鍊擁有專利（專 利編號：453379），此有88年2月1日專利公報及90年9月1日 專利公報可參（見4669號偵字卷㈡，下稱偵卷㈩，第17-20 頁），且本件工程，證人李茂松曾要求○○企業負責人陳吉 福配合投標，業據證人陳吉福、李茂松供明在卷（見275 號 他字卷㈡，下稱偵卷㈡，第49頁、偵卷第74頁）。然工程 預算書上並無以文字敘述所謂專利之骨灰箱組合裝置及骨灰 箱蓋絞鍊（見調查卷㈡第103-107 頁），且經本院當庭提示 工程預算書附圖予證人李茂松辨識，是否與上開「骨灰箱組 合裝置之專利」及「骨灰箱蓋絞鍊專利」產品之專利特徵相 同，證人李茂松答以「我（申請的）專利絞鍊的區塊完全沒 有標示，也沒有（與預算書的設計圖）相同」、「陳吉福的 專利是有強調要以前後螺絲對鎖，設計圖沒有特別標示要前 後對鎖，所以與設計圖不一樣」（見本院卷㈢第106 頁）。 證人李茂松既供稱上開「骨灰箱組合裝置之專利」及「骨灰 箱蓋絞鍊專利」均與本件預算書上骨灰箱圖示之特質不同， 自難認本件預算書有限制骨灰櫃為有組裝特殊規格屬於○○ 公司專利、為「科隆公司生產之特定產品」；骨灰箱之組合 裝置為長期配合李茂松投標之○○企業負責人陳吉福擁有專 利之骨灰箱組合裝置（專利編號：376121）；骨灰箱蓋絞鍊 則為李茂松擁有專利之骨灰箱蓋絞鍊（專利編號：453379） 之情事。 ⑵證人李茂松復供稱：「（你們公司有專利編號453379號骨灰(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 箱絞鍊，本案○○鄉○○○納骨塔工程設計圖裡的骨灰箱絞 鍊是否與你的專利、設計理念相同？）我記得一般建築師不 會把絞鍊圖畫出來，因為這個結合，在臺灣目前有三、四種 結合，建築師基本上不會規範一定要這個絞鍊結合，同等品 或優於這個產品就可以使用。．．．箱子結合，其實沒有一 定要這樣的方式，我不申請的話，我這樣做可能會侵犯，我 去申請是為了防止被（他人）告」。「事實上我們要求這些 （預算書與專利產品相同）沒有意義，在臺灣的專利，可以 用同等品，除非業主或監造單位不同意，這個箱子在九十年 這幾年間，臺灣有好幾個鄉公所都有招標過。」、「申請絞 鍊專利，只是為了防止被告」、「我不申請專利，但是我這 樣用，萬一對方申請了之後，他有辦法舉證是他先申請（我 就要被告）」、「（是否表示只有你有專利的人才能投標？ ）但是圖上沒有這樣的標示，或標明同等品也可以做。（詢 問的是設計？）設計在這裡面並沒有標明要這樣做，圖上並 沒有限制一定要這樣做。」、「這個骨灰箱組合是陳吉福設 計出來，所以他用他自己的名字申請（專利）是合理的」、 「（在本案工程，是否要求張永興、陳維哲按照陳吉福的骨 灰箱組合裝置設計？）若可以讓我舉證，我回去可以舉十個 案例，這個圖用不同組合，業者也是可以合格，就是同等品 。陳（吉福）先生會這樣申請，若他不申請下來，將來被告 ，會侵犯他人專利」、「（有這樣專利的人很多？）是，業 界至少有這樣四個專利。以大甲鄉公所為例，當時圖上是這 樣，有個臺中的廠商組合不是這樣，業者認為這樣的組合強 度並不比較弱，也是接受」（見本院卷㈢第102 頁反面-103 頁），依證人李茂松所述，伊與陳吉福之所以申請上開專利 ，係為防止遭其他有申請專利權人告訴侵權，並非防堵他人 製造相同之產品，而渠所申請之上開「骨灰箱組合裝置之專 利」及「骨灰箱蓋絞鍊專利」，市面上仍有多家廠商可以製 造（即市面上有相同專利者在所多有，亦可以同等品代替） ，並非無可代替。上開證人李茂松與陳吉福並未因申請上開 專利，而取得「骨灰箱組合裝置」及「骨灰箱蓋絞鍊」之獨 占生產地位，自無獨占利潤可享。公訴意旨以：本件預算書 限制「骨灰箱之組合裝置為長期配合李茂松投標之○○企業 負責人陳吉福擁有專利之骨灰箱組合裝置（專利編號：3761 21）、骨灰箱蓋絞鍊則為李茂松擁有專利之骨灰箱蓋絞鍊（ 專利編號：453379）」而認被告陳維哲、張永興有圖私利而 限制規格罪云云，並無可採。 ⑶證人吳孟宗（告發人即○○公司之負責人）亦證稱：本件工 程，大家都可以作，未限於有專利的人才可以投標，招標須(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 知沒有寫什麼專利品（符合專利特徵），只要符合圖就可以 （投標）（見本院卷㈢第43頁）等語，實難認被告陳維哲、 張永興有共同限制骨灰櫃特殊規格之情事。又本件工程其技 術、工法、材料、設備或規格，若僅○○公司可以施作，又 為何○○公司會參與投標，○○公司參與投標，更可以說明 工程預算書所列之技術、工法、材料、設備或規格，並非獨 厚於○○公司，以為限制其他廠商之投標。 ⑷另依證人宋建興（○○公司負責人）之證述，骨灰箱組合業 界組裝方式有十字柱、鳶尾槽或一字工法，各廠商都可以組 裝，只是把十字柱改成鳶尾槽，或把鳶尾槽改成十字柱而已 （見原審卷㈡第168 頁反面），業徵本件組裝方式、技術或 工法，亦無不當之限制可能。 ⒌關於預算書產品規格為個人式骨罈櫃鋁合金面板（42*69*42 CM）及個人式骨灰箱鋁合金面板（30*30*30CM）及個人式骨 灰箱（26*28.5*28CM）尺寸部分： ⑴證人侯達源99年1 月26日偵查中證述：該工程預算書項次內 容裡，個人式骨罈櫃鋁合金面板（42*69*42CM）及個人式骨 灰箱鋁合金面板（30*30*30CM），製造商幾乎都擁有該模具 尺寸，不需要重新開模，至於個人式骨灰箱（26*28.5*28CM ）尺寸，若以（30*30*30CM）規格送設計師審核通過，即可 以替代該產品，若不准則需重新開模，若由配合度高的模具 業者製作大約40至50天即可完成開模，若能力差之模具業者 大約需要90天才能完成，個人式骨灰箱（26*28.5*28CM）規 格設計數量為99組，約32萬元，若重新開模需要花費約70至 80萬元（見偵卷第11頁）；及證人邱郁宜99年1 月26日偵 查中證述：該工程預算書項次內容裡，個人式骨罈櫃鋁合金 面板（42*69*42CM）及個人式骨灰箱鋁合金面板（30*30*30 CM），是屬吉利的尺寸，比較多廠商開發的尺寸，不需要重 新開模具，至於個人式骨灰箱（26*28.5*28CM）尺寸，26CM 以文公尺在量屬退丁，沒有廠商開發該不吉利尺寸的模具， 且該尺寸的數量僅99組，總金額28萬8,387 元，若要開發該 模具金額約要70萬元左右，因此沒有該尺寸模具的廠商不會 去投標等語（見偵卷第31頁反面）。依上開證人侯達源、 邱郁宜之證述，足見個人式骨罈櫃鋁合金面板（42*69*42CM ）及個人式骨灰箱鋁合金面板（30*30*30CM），是業界常有 規格，並非起訴書上所言特殊專利規格，既然不是特定廠商 獨有規格，而是該業界廠商均可取得或製造產品規格，被告 以之為工程預算書項目，自無違反法令而為不當之限制。 ⑵至於個人式骨灰箱26*28.5*28CM，依上開證人邱郁宜所證係 不吉利尺寸，另固名高分子材料股份有限公司亦函復本院以(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ：「上開26*28.5*28cm之骨灰箱，在民間習俗使用上確非文 公尺之吉利尺寸，且應不可以30cm*30cm*30cm代替，因為這 樣會對其他的投標者不公平。」，有固名高分子材料股份有 限公司101 年9月14日（101）固字第85號函可稽（見本院卷 ㈠第194-195 頁），可見個人式骨灰箱26*28.5*28CM在民間 文公尺確非吉利尺寸。惟證人侯達源既證稱：「（26cm*28. 5cm*28cm）若以（30*30*30CM）規格送設計師審核通過，即 可以替代該產品」（見偵卷第12頁），且鹿天工程顧問有 限公司亦函復本院以「設計圖上所規定之26cm*28.5cm*28cm 之箱櫃尺寸為依現場空間、高度及考量文公尺之吉利尺寸而 定，其間也有±0.5 cm之誤差值，就尺寸而言更無專利之情 事；至於是否可以30cm*30cm*30cm之尺寸代替，只要總櫃數 量不變，在不影響空間利用及文公尺吉利數字之原則下，依 工程慣例皆可接受，但仍以不增加總工程經費為原則。」， 此有鹿天工程顧問有限公司101年10月2日鹿顧字第00000000 號函及其附件可參（見本院卷㈠第203-205 頁），均認在符 合所列條件下，26cm*28.5cm*28cm尺寸可以30*30*30CM規格 代替；而固名高分子材料股份有限公司卻函復以「應不可以 30cm*30cm*30cm代替，因為這樣會對其他的投標者不公平。 」，考其意旨，應係著重在「投標公平性」，與證人侯達源 所供述者應係著重在「得標後」若「設計師審核通過」；及 鹿天公司所函復者應係著重在「得標後」，「在不影響空間 利用及文公尺吉利數字之原則下，依工程慣例皆可接受」即 可以（30*30*30CM）規格代替26*28.5*28CM尺寸者，固名高 分子公司函所著重者則投標公平性，亦即投標前之情事（公 平性）者，有所不同，然二者並不衝突，亦即在「不影響投 標公平性」原則下，依上開證人侯達源及鹿天公司函意旨， 認26cm*28.5cm*28cm尺寸可以30*30*30CM規格代替，應可確 定。 ⑶上開26*28.5*28CM確非吉利尺寸，但非獨有，此觀①固名高 分子公司函復本院以「彰化縣秀水鄉公司所納骨櫃之製造公 司，該工程之骨灰箱為該公司製造，其中確有個人26cm*28. 5cm*28cm之骨灰箱」等語及②南投縣鹿谷鄉公所第一示範公 墓及納骨塔興建工程中亦有「26cm*28.5cm*28cm之骨灰箱」 項目自明（見本院卷㈠第194-195頁、原審卷㈠第186頁，南 投縣鹿谷鄉公所「包商估價單」），尚難因本件預算書骨灰 箱有26*28.5*28CM尺寸，即認被告陳維哲、張永興有不當限 制規格之情事。 ⑷至固名高分子公司固函復稱該公司製造之上開彰化縣秀水鄉 公司所納骨櫃工程，其設計規劃為王滿貴建築師事務所，然(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 王滿貴建築師事務所卻函復本院以：「93年、94年間承包彰 化縣秀水鄉公所納骨櫃工程設計案（模具廠商為固名高分子 材料股份有限公司），經查本事務所並無承攬該工程設計案 」，此有王滿貴建築師事務所101 年9 月21日建101 字第00 00000000號函可參（見本院卷㈠第201 頁），是以對於「彰 化縣秀水鄉公所納骨櫃工程設計案」之設計者是否為王滿貴 建築師事務所，固名高分子公司及王滿貴建築師事務所之函 復固有歧異，然二者均肯認固名高分子公司為該工程之製造 模具廠商，則固名高分子公司函復本院以「彰化縣秀水鄉公 司所納骨櫃之製造公司，該工程之骨灰箱為該公司製造，其 中確有個人26cm*28.5cm*28cm之骨灰箱」一節，即屬真實， 益徵本件「26cm*28.5cm*28cm之骨灰箱」工程，其尺寸在業 界並非唯一。 ⑸綜合證人邱郁宜、侯達源偵審中及證人宋建興審理時之證述 ，及固名高分子公司函、鹿天公司函，可知26cm*28.5cm*28 cm之骨灰箱」尺寸並非獨有，且可以開模生產，開模生產非 必來不及完工，或可以30*30*30CM代替等，既然工程預算書 上所列個人式骨灰箱（26*28.5*28CM），亦為該行業者通常 可以生產製造之設備或產品規格，或可開模生產，並非特定 廠商始能提供或生產製造，自不能因工程預算書內列有該等