臺灣高等法院 臺南分院(民事),上字,89年度,206號TNHV,89,上,206,20010925,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　八十九年度上字第二○六號　Ｊ　　　上　訴　人　 　 即反訴被告　亞麥開發股份有限公司　　　法定代理人　丁　○　○　　　訴訟代理人　丙　○　○　　　即反訴原告　聖鑫營造有限公司　　　法定代理人　甲　○　○　　　　　　　　　乙　○　○右當事人間請求解除契約請求返還事件，兩造對於中華民國八十九年三月十七日臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第六八Ｏ號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：　　　主　　文原判決關於駁回後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。上訴人聖鑫營造有限公司應再給付上訴人亞麥開發股份有限公司新台幣捌拾參萬捌仟柒佰參拾捌元及自民國八十八年八月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人亞麥開發股份有限公司其餘上訴駁回；上訴人聖鑫營造有限公司之上訴駁回。本訴部分第一、二審訴訟費用由上訴人亞麥開發股份有限公司負擔三分之一，餘由上訴人聖鑫營造有限公司負擔。反訴部分第二審訴訟費用由上訴人聖鑫營造有限公司負擔。　　　事　　實甲、上訴人即亞麥開發股份有限公司方面：一、聲明：求為判決： 壹、本訴部分： ㈠原判決關於駁回上訴人亞麥開發股份有限公司部份廢棄。㈡上訴人聖鑫營造 有限公司應再給付上訴人亞麥開發股份有限公司新台幣壹佰貳拾叁萬伍仟肆 佰伍拾叁元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 ㈢第一、二審訴訟費用由上訴人聖鑫營造有限公司負擔。 貳、反訴部分： ㈠上訴人聖鑫營造有限公司上訴及假執行聲請均駁回。㈡第一、二審訴訟費用 由上訴人聖鑫營造有限公司負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： 壹、本訴部分（一）原審以太乙公司八十八年六月二日（八十八）太乙規字第一二○號函及嘉義縣 環境保護局監工日報表之記載，即謂上訴人亞麥開發股份有限公司（以下簡稱 亞麥公司）之工程進度僅達百分之二十七，未達預定之進度（百分之四十五） ，工程進度嚴重落後，又上訴人亞麥公司於八十八年六月五日將高壓預鑄水泥 磚、植草磚工程電腦繪圖二張，高壓預鑄水泥磚三種顏色樣品交付上訴人聖鑫 營造有限公司（以下簡稱聖鑫公司）確認，距完工期限之八十八年六月二十五 日不過二十日，而上訴人亞麥公司施作進度只達百分之二十七，顯然無法如期 完工云云。惟查，太乙公司係本件工程設計公司，並非鑑定人，其係依據何種 標準認上訴人亞麥公司於八十八年六月一日之工程進度僅達百分之二十七，縱 上訴人亞麥公司之進度有落後情形，然而，其勘驗日即八十八年六月一日距完 工期限即六月二十五日，尚有二十五日之久，其依據何種標準認上訴人亞麥公 司無法如期完工，且其上開函文有無記載縱然上訴人亞麥公司無論如何趕工， 均無法如期完工等等認定，如無，豈能以上訴人亞麥公司進度落後，即謂上訴 人亞麥公司無法如期完工，再者，上訴人亞麥公司已將最困難之工程完工，其　　　餘之工程則較易施作，上訴人亞麥公司有把握如期完工，故原審未作詳盡調查　　　及委由公正之鑑定單位鑑定，率爾認定上訴人亞麥公司無法如期完工，並不足　　　採。（二）再查，縱然工程進度有落後情形，亦是因上訴人聖鑫公司未依約付款，上訴人 亞麥公司行使同時履行抗辯權所致，故此是可歸責於上訴人聖鑫公司之事由， 蓋依合約約定，實際請款面積以施工實做實算為準，而付款條件為上訴人聖鑫 公司先行給付訂金二十萬元，其餘款項則是按施工項目所施作部分分別給付， 依合約約定「圍牆、花台、路緣石施工完成付百分之九十工程款（百分之五十 現金、百分之五十為六十天期票）、連鎖磚、植草磚施工完成，付百分之五十 工程款（百分之五十現金、百分之五十為六十天期票），所有保留款等領到全 部工程款時全部付現金」，由是可知，上訴人聖鑫公司應付之工程款以實作實 算為準，而上訴人亞麥公司施工部分分成四個項目（其中圍牆、花台算一個項　　　目，其餘為路緣石、連鎖磚、植草磚），每個項目可分別施作，且依合約備註　　　欄記載，係分別計價，故而，圍牆、花台及路緣石分別完工時，聖鑫公司上訴　　　人應分別依備註欄之計價方式分別給付百分之九十之工程款，而連鎖磚、植草　　　磚分別完工時，則上訴人聖鑫公司應分別依備註欄之計價方式給付百分之五十　　　之工程款予上訴人亞麥公司，此觀該合約約定即可自明，孰料，原審竟認上訴　　　人亞麥公司須將圍牆、花台及路緣石施工完成後，上訴人聖鑫公司始須付百分　　　之九十之工程款云云，顯然將合約之「圍牆、花台、路緣石施工完成付百分之　　　九十工程款」之「、」號解釋成「及」，即三種工程均完成，上訴人聖鑫公司　　　始付百分之九十工程款，果係如此，則該三樣工程完成，上訴人聖鑫公司給付　　　百分之九十之工程款後，應僅剩百分之十工程款未付，但為何合約又接續記載　　　「連鎖磚、植草磚接續施工完成，付百分之五十工程款」，如此上訴人聖鑫公　　　司豈不是超額支付工程款，顯見，原審對付款條件之解釋有所誤解，故而，付　　　款條件須參照「備註」欄之記載觀之，即上開四項工程係分別施工、分別計價　　　，依各個項目之施工完成，上訴人聖鑫公司則應分別付款，然查，上訴人亞麥　　　公司已施作完成花台圍牆及路緣石部分，上訴人聖鑫公司則應給付此二項工程　　　之工程款百分之九十，然而，上訴人聖鑫公司竟拒絕給付，上訴人亞麥公司始　　　行使同時履行抗辯權，暫不施作其餘工程，故工程延誤，並非可歸責上訴人亞　　　麥公司，乃原審謂依八十八年六月十五日之照片，花台部分並未完工云云，此　　　為上訴人亞麥公司所否認，且依上訴人亞麥公司於原審提出之之估價單，其上　　　有上訴人聖鑫公司負責人核算並簽名認可，豈可謂未完工。（三）綜前所述，本件工程並未有合約第七條第二款之「開工後進行遲緩顯難如期完 工」之情形，則上訴人聖鑫公司不得任意解除合約，退一步言，縱然上訴人亞 麥公司施工進度有落後之情形，惟此係因上訴人聖鑫公司不依約付款，上訴人 亞麥公司行使同時履行抗辯權，此屬不可歸責於上訴人亞麥公司之事由，故上 訴人聖鑫公司亦不得依上開條款解除契約。再查，依兩造工程合約條款四、罰 則１約定之「．．乙方（即上訴人亞麥公司）應按時施工，不得藉故拖延，乙 方如屆施工期限不能完成或僅能部分完成，應於期限屆至五日前，以書面敘明 理由通知甲方（即上訴人聖鑫公司）及延緩所需日期，以便甲方作為罰則之參　　　考」，故依上開約定，上訴人亞麥公司縱有遲延工程，上訴人聖鑫公司仍應讓　　　上訴人亞麥公司繼續施工，於完工前五日，如確實無法如期完工，上訴人聖鑫　　　公司始以書面敘明理由通知上訴人亞麥公司並估算延緩所需日期，以便上訴人　　　聖鑫公司作為罰則之參考，而罰則則是上訴人聖鑫公司得終止合約，另委由第　　　三人承作，上訴人亞麥公司賠償二次發包之差價，或是繼績由上訴人亞麥公司　　　施作，但逾期每日應給付總價千分之三之違約金。而今上訴人亞麥公司於八十　　　八年六月一日所完成者是本件工程最難完成之圍牆、花台部分及路緣石部分，　　　至於連鎖磚、植草磚之工程金額雖較高，但其施工較易，上訴人亞麥公司有把　　　握在八十八年六月二十五日前完工，然而，上訴人聖鑫公司竟於八十八年六月　　　七日依合約第七條第二款解除契約，於法未合，但其既已為解除契約之意思表　　　示，上訴人亞麥公司亦表示同意，故兩造合約係合意解除，原審認非合意解除　　　，尚有未洽。（四）兩造合約既合意解除，上訴人聖鑫公司即應依不當得利法律關係，返還其所受 之利益，如不能返還，則應償還其價額，民法第一七九條、第一八一條但書定 有明文。查上訴人亞麥公司所施工之部分有圍牆、花台、路緣石，而圍牆、花 台施作總數量為一四一八．七平方米，超過合約預估之一千二百平方米，因兩 造約定實際請款面積，以施工實作實算為準，故一千二百平方米係預估性質， 而實際施作一四一八．七平方米，每平方米之價格為五百五十元，故此部分上　　　訴人亞麥公司計可請款七十八萬零二百八十五元（一四一八．七㎡×五五○）　　　，另路緣石部分，上訴人亞麥公司已完工二二六七米（其餘是因上訴人聖鑫公　　　司未將道路工程完成，上訴人亞麥公司無從施作），每米單位為二百五十元，　　　故上訴人亞麥公司得請求五十六萬六千七百五十元（二二六七㎡×二五○），　　　因兩造合約解除，致上訴人亞麥公司受有損失，上訴人聖鑫公司得有利益，故　　　上訴人聖鑫公司應返還此二部分金額，共計一百三十四萬七千零三十五元，然　　　而，原審竟謂上訴人亞麥公司僅完成百分之二十七，故以本工程所請求之花台　　　及路緣石部分之造價分別為七十八萬零二百八十五元及五十九萬零五百元（此　　　部分非以上訴人亞麥公司實作部分計算，而是以預估價計算），合計一百三十　　　七萬零七百八十五元，再乘以完工部分百分之二十七，認上訴人亞麥公司實際　　　完工之價額為三十七萬零一百十二元云云，顯係誤會上訴人亞麥公司實作部分　　　其實是指路緣石、花台、圍牆之全部金額如原審提出之請款單二紙，並非指此　　　二請款單所載之百分之二十七為完工部分，再者，依本件工程合約預估總價係　　　四百四十九萬零五百元，如完工百分之二十七，則亦應有一百二十一萬二千四　　　百三十五元，然而，原審以上訴人亞麥公司已完工部分之價款再乘以百分之二　　　十七，顯有違誤，不足採之。（五）又按兩造合約條款第四條罰則第二款約定，上訴人聖鑫公司得終止合約，另行 發包施作之前提，係上訴人亞麥公司無法依約施工完成或因上訴人亞麥公司原 故而延期或經兩次驗收不合格的，上訴人聖鑫公司始得終止合約，另詢他人承 包，然而，本件工程係雙方合意解除，並非有上開原因而由上訴人聖鑫公司終 止合約，故上訴人聖鑫公司不得主張上訴人亞麥公司給付差額及損害賠償。縱 退一步言，上訴人聖鑫公司於八十八年六月七日有權解除合約，則此亦係於完 工期前，上訴人聖鑫公司依合約第七條第二款所為之解除，並非依本條款所為 之終止合約，自無本條款由上訴人亞麥公司支付差額之適用，另違約金係指上 訴人亞麥公司有延期完工時，始有給付之義務，今兩造於完工期前合意解除契 約，上訴人亞麥公司亦無給付違約金之義務，故上訴人聖鑫公司以上開金額主 張抵銷，並無理由，原審認上訴人聖鑫公司得以差額及損害主張抵銷，實有未 洽。（六）再查，全台灣省生產高壓連鎖磚的工廠約十五家之多，每家的生產方式均是以 機械乾拌製成，幾乎都沒有水份；而水份只佔全部重量之千分之二，不像預拌　　　水泥佔30％的水份。所以每家工廠均是今天生產隔天即可出貨而且強度均可達　　　到560kgf/C㎡．換句話說三天內即可達到320kgf/C㎡，以上有水泥公會做證明　　　。貨到達工地馬上即可施工，因為連鎖磚與花台磚施工方法不一樣；花台磚使　　　用預拌水泥去施工，有水泥砂漿，所以施工很慢，每人每天只可施做12平方米　　　；然而連鎖磚是直接放至地上施做，不須水泥砂漿，每人每天可施做70平方米　　　，為花台磚六倍以上的速度完成；嘉義縣環保局若以總數量去評估六月五日只　　　完成合約數量的18.8％，實在是無稽之談。上訴人亞麥公司生產量每天可生產　　　1000平方米，而施工人員擁有40人以上，若要趕工，只要10人每天即可施工70　　　0平方米； 5000平方米只要短短的七天之內即可完工，如果以生產數量及施工　　　速度來計算的話，實已經完成工程合約60％以上的進度。（七）另依據上訴人聖鑫公司所標得的工程，其一直所謂工程進行遲緩的原因很多， 但根據兩造的合約，上訴人亞麥公司所承包的工程所含蓋的只有把上訴人生產 的磚塊請上訴人的施工師傅鋪在對方的工地上，上訴人亞麥公司不包括整地、 鋪面的細砂及鋪底的粗砂等問題，所以上訴人聖鑫公司整地沒有完工，本工程 絕對無法施工。而直到八八年六月二日上訴人聖鑫公司還在施做路緣石的地基 ，連整地都還沒開始，叫上訴人亞麥公司如何施工？（八）工程的合約在於兩邊的工作認定當初簽下合約，上訴人亞麥公司即開始生產，　　　而簽定合約必須要有合約精神，當初簽合約如上訴人聖鑫公司不相信上訴人亞　　　麥公司的生產力，上訴人聖鑫公應到工廠察看其生產力夠不夠，有沒有能力簽　　　這份合約，簽完合約完工日期未到，就用老大心態想毀約就毀約，認為反正還　　　有別家工廠可以做，上訴人聖鑫公司有提到上訴人亞麥公司不如期開工云云。　　　但如未如期開工，上訴人亞麥公司如何把最困難的花台磚完工呢？難道上訴人　　　亞麥公司所投注下去的壹佰多萬元都不是成本嗎？上訴人亞麥公司投注那麼多　　　會不想完工嗎？上訴人聖鑫公司到了六月二日其路緣石的地基還未完成，而要　　　路緣石先做才能施做連鎖磚，否則旁邊無法卡住，上訴人聖鑫公司當時解除合　　　約不用說連鎖磚未完成，連路緣石能不能完成都是一個問題。（九）依據水泥工會的證明書上所提到，本產品高壓連鎖磚它在形成時只要經過一天　　　的時間，隔天即可搬運施工，高壓連鎖磚不同於預拌廠的水泥製品，因為水泥　　　製品無經過高壓，而它的含水量是高壓連鎖磚的90倍，所以水泥製品必須要自　　　然乾法，而沒有經過高壓所以強度必須在二十八天，因為水泥中心點要完全的　　　硬化就必須這麼多的時間，然而為何高壓連鎖磚能在短時間即達到350kgf/C㎡　　　，這種產品在十年前才風行的，它完全採用西德機械進口，因它在瞬間可產生　　　30000 磅的高壓振動，讓成品裏面的密度達到百分之百即沒有水份及空氣，而　　　國家的標準二十八天達到的硬度是在四十、五十年前頒定，怎能適用於這些先　　　進產品，所以上訴人才邀請同行的來做證，隔天即可出貨。其實本行業在台灣　　　有十家以上工廠，那家工廠不是生產，隔一天即可出貨，而且上訴人亞麥公司　　　通過國際IS09002品質認證及國家正字標記認證，而建築師設計的 350kgf/C㎡　　　是最低級的磅數，也就是三級內ABC的C級產品，每家工廠都可生產。（十）上訴人聖鑫公司一直強調上訴人亞麥公司之證人所說的生產量及施工數量包括 花台磚及連鎖磚的施工數量不準確，如果連鎖磚鋪設的數量以普通標準70平方　　　米每人每天來講，如果工地很難施工的話，以35平方米的工作量也算合理。但　　　是以上訴人亞麥公司工廠十年來的經驗再難施工的工地也不可能每人每天只做　　　12平方米，因為每平方米的工資只有八十元，如果以外面師傅像這種曬太陽的　　　粗活，每天至少要有2500元至3000元的工資，如果以每人每天只做12平方米，　　　那每天的工資只有1000元，那就比那些女工人還少，那有誰要做。因為外面施　　　工師傅擺設難度有差異，也不可能說好做的每天70平方米不好做的每天才做12　　　平方米，差距太大。何況上訴人聖鑫公司那種鋪面只有一種尺寸 10*10*6cm非　　　常好施工，如果說有二種以上或三種以上的尺寸連在一起施工那才算難做，而　　　且上訴人亞麥公司的工程裡面的鋪設植草磚一種尺寸 24*16*8cm連鎖磚一種尺　　　寸 10*10*6cm算是很簡單的工程，每人每天至少可以做40平方米以上，如果加　　　班可做60平方米的數量，以上都有施工師傅可做證。（）又花台磚的數量當時完工時，上訴人亞麥公司有派員與上訴人聖鑫公司的老板　　　全部仗量，數量單據上可有甲○○先生簽名為證，數量為1418.7㎡，並不是上　　　訴人亞麥公司答辯上所說的 1307.09㎡，而花台磚的計算方式在帽蓋上須再加　　　1Ocm。（）當初簽合約是上訴人聖鑫公司，解除合約也是上訴人聖鑫公司，假設如果無法 完工，上訴人亞麥公司也可照合約給上訴人聖鑫公司每天扣千分之三的違約金 。 貳、反訴部分（一）上訴人聖鑫公司主張上訴人亞麥公司應給付第二次發包之差額、違約金及損害 賠償云云，為無理由，蓋因本件契約，兩造係合意解除，已見前述，故上訴人 聖鑫公司無上開請求權，縱上訴人聖鑫公司得依合約第七條第二款解除契約， 但其並非終止合約，故其不得依罰則第二款之約定請求給付差額，再者，上訴 人亞麥公司尚未施作之連鎖磚、植草磚工程，依兩造合約，工程款各為二百一 十六萬元及一百零八萬元，合計三百二十四萬元，而上訴人聖鑫公司找台富水 泥公司及坤岳工程行施作之工程款僅二百二十八萬四千八百元，遠較應給付予 上訴人之部分為少，其豈有何損害，又另其僱請吊車、技術工、小工、師父工 之支出，是否與本件工程有關，未見其舉証以証明，上訴人亞麥公司亦否認其 提出之上開支出與本件工程有關，故其主張上開之損害委無可採。（二）另違約金部分：本件工程係兩造合意解除，上訴人亞麥公司並無逾期違約，並 無違約金之問題，又如未解除契約，上訴人亞麥公司亦可如期完工，豈會拖延 七十四天，又此延期七十四天完工，是否因上訴人聖鑫公司另行發包而延誤或 第二次承包之承包商有無延誤，均有可疑，按上訴人亞麥公司應支付違約金係 指上訴人亞麥公司施工有延期之情形而言，今不論是兩造合意解除或上訴人聖　　　鑫公司有權解除，均無上訴人亞麥公司延期之問題，故上訴人聖鑫公司不得主　　　張違約金，至於其是否另有其他損害則係另一問題，但與違約金無涉，故上訴　　　人聖鑫公司不得主張。又退步言，上訴人聖鑫公司主張違約金三百十九萬六千　　　八百元，不知係如何計算，蓋因兩造合約之違約金，係以合約總價四百四十九　　　萬零五百元計算，每日千分之三，每日為一萬三千四百七十二元（四捨五入）　　　，七十四天共九十九萬六千九百二十八元，但上訴人聖鑫公司卻主張三百十九　　　萬六千八百元，顯有違誤，又縱上訴人聖鑫公司得主張九十九萬六千九百二十　　　八元之違約金，則違約金有過高情形，亦應酌減。三、證據：除援用原審所提之證據外，補提台灣區水泥製品工業同業公會影本乙紙、 數量單乙紙、三家同業函影本三紙、檢舉書乙份為證並聲請訊問證人許瑞沛及楊 智翔。乙、上訴人聖鑫營造有限公司方面：一、聲明：求為判決： 壹、本訴部分： ㈠原判決關於上訴人聖鑫營造有限公司敗訴部份廢棄。㈡右開廢棄部分，上訴 人亞麥開發股份有限公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用 由上訴人亞麥開發股份有限公司負擔。 貳、反訴部分： ㈠上訴人亞麥開發股份有限公司應給付上訴人聖鑫營造有限公司新台幣（下同 ）三百七十八萬一千七百三十元，及其中三百一十二萬九千六百元自起訴狀 繕本送達翌日起，餘六十五萬二千一百三十元自八十九年二月一日起，均至 清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡前項判決願供擔保請准宣告假執行 。㈢訴訟費用由上訴人亞麥開發股份有限公司負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）營造工程因施作項目不同，遂有其持續性及關聯性，即以本件系爭工程而言， 上訴人亞麥公司承包「圍牆花台、路緣石、連鎖磚、植草磚」便需按工程次序 持續施作，否則間斷持續，一併趕工必將出現動線，亦即俗稱之「腳路」，而 產生空間作業之障礙，致遭工程延宕之問題；至其關聯性，圍牆花台磚、路緣 石、連鎖磚、植草磚若未施作完成，則其後之接續工程植栽、噴灌、木造等勢 必無法進駐工地施作。是總攬廠商為確保「下包」之各項施作工程能順利如期 完工，營造業商場慣例必有「中途解約」之條款，此或因施作項目不同而解約 條件不一，然「開工後進行遲緩顯難如期完工者」或「開工後工程進行遲緩， 作輟無常或工作能力薄弱及工料機具設備不足，顯可預見不能如期竣工者」， 則為「必備之條款」，此係因整體工程若為細部工程拖累遲延，莫說總攬承包 廠商損失不貲；若為公共工程，比如道路工程將影響及於人之行的權利，又如 本件則將影響及於人之休閒權利；再如經建項目更將影響於國計民生，被上訴 人所以如此舉例，並非有意誇張事實，而係因營業類別之不同，而有商場慣有 之特性，是「中途解約」並非如上訴人馬馬虎虎所言：「要訂約就訂約，要解 約就解約。」而係因營造類別因出現某種條件情形，而出現賦與「中途解約」 之「適當性」，是上訴人聖鑫公司不能不就「中途解約」之「適當性」先作一 辯明！（二）本件所以有「中途解約」之果必有肇致此條件之「因」，此「因果關係」乃斷 定本件系爭工程是非之所在，而上訴人聖鑫公司一再指稱「此因」乃為上訴人　　　亞麥公司之「無心施作」、「無力完工」、「惡意違約」，上訴人聖鑫公司所　　　秉持之事實及理由，並非主觀、武斷之臆測，或故作違心之懷疑，而係事件本　　　身有「客觀」之事實與資料，足為佐證，茲謹攝其大要如次： ㈠原審之認定：依兩造所定包作工程承攬合約書第七條第二項所載：「承攬人不 如期開工，或開工後進行遲緩顯難如期完工者，原告得取消其承攬，所有原告 因此蒙受之一切損失概由承攬人負責賠償。」上訴人亞麥公司於完工期限即八 十八年六月二十五日前之同年六月一日，工程進度嚴重落後，有設計單位太乙 工程顧問公司（下稱太乙公司）八十八年六月二日（八十八）太乙規字第一二 ０號函及嘉義縣環境保護局監工日報在卷可稽，又上訴人亞麥公司於八十八年 六月五日始將高壓預鑄水泥磚（即連鎖磚下同）、植草磚工程電腦繪圖二張， 及高壓預鑄水泥磚三種顏色樣品交付上訴人聖鑫公司確認，上訴人聖鑫公司亦 於同日函催上訴人亞麥公司：「... 材料請儘速進場，並由設計單位取樣試驗 通過後才能施作... 」等語，此有收據一份、及上訴人亞麥公司八十八年六月 五日八八聖鑫字第００四十二號函在卷可稽，距完工期限之八十八年六月二十 五日不過二十日而己，參以上開監工日報，足見上訴人亞麥公司確有嚴重施工 落後之情形，而兩造係於八十八年四月二十日立約，上訴人亞麥公司迄八十八 年六月一日已近一個月又十二天（以曆日計算），其所施作之工程嚴重怠慢， 顯然上訴人亞麥公司應已無法如期完工。 ㈡太乙公司之見證：本件與官方機關嘉義縣環保局簽約，受託為本件工程規劃、 設計、並現場監工之太乙公司，依工程日報進度表於八十八年六月二日指稱： 「預鑄緣石未能與PC基礎確實黏著穩固，請以水泥砂漿補強之，脫落部分需重 新施做；緣石本體亦有破損及切面不齊之情形，請改善或更換之」，（按此時 高壓預鑄水泥磚及植草磚、材料尚未進駐工地，未有施作情形），顯然系爭工 程品質低落，無心施作任其延宕，純係上訴人亞麥公司之怠慢。 ㈢上訴人亞麥公司之公然說謊：本件明明路緣石工程部分，合約數量2362M，現 場完成僅1005.6M，完成42.57%，未完成過半高達57.43%，而其竟一再宣稱「 全部完成」，並於八十八年七月「惡意」開立請款單明載數量2267M，而因該 路緣石施作緩慢，截至八十八年五月三十一日施作未及一半，上訴人聖鑫公司 並未驗收，詎上訴人亞麥公司於原審問及：「路緣石施工數量」上訴人亞麥公 司竟答：「已驗收完成，我們全都做了交付給他們。」是知，上訴人亞麥公司 是如何以謊言公然謊稱路緣石「全部施作完成」，並據以和圍牆花台部份要求　　　上訴人聖鑫給付此部份之所有工程款之百分之九十，否則，即為上訴人聖鑫公　　　司之責不為對待給付，上訴人亞麥公司不再進場施工，並不負「違約」責任云　　　云；如此公然謊報又強辭奪理，豈非意圖「惡意違約」。 ㈣上訴人亞麥公司謂：「上訴人聖鑫公司未依規定整地完成，致渠根本無法進場 施工」，此純係自摑嘴巴一派胡言，若上訴人亞麥公司根本無法進場施工，則 其完成花台及路緣石部份，欲向上訴人聖鑫公司請求工程完成給付百分之九十 之價金，是如何「進場施工完成」，此自說自話實不可理喻！ ㈤本件另應審究之基本事實為「路緣石」未施作完成，連鎖磚、植草磚是否能施 作，九十年五月十日庭訊，庭上曾以此訊問上訴人亞麥公司，上訴人亞麥公司 明確答稱：「不能」，但另辯稱：「連鎖磚、植草磚施作很快」，是簡易工程 可依約完成，聖鑫公司對上訴人亞麥公司如此顛倒是非不禁搖頭，按連鎖磚舖 設分三種顏色，依白一塊、灰二塊、黑三塊之比例依序搭配舖設，需整齊劃一　　　，而植草磚厚八公分、連鎖磚厚六公分，先施作植草磚時要削平二公分與連鎖　　　磚齊，並要自花台內側至路緣石間保持一定之斜度，俾雨天時雨水可依斜度順　　　流而下以免積水，而圍牆、花台、路緣石施作42.57%已耗掉被上訴人四十一個　　　日曆日（至八十八年五月三十一日止），苟以此進度僅餘二十五個日曆日尚要　　　完成路緣石57.43%及連鎖磚、植草磚之全部施作，實屬不能，況且連鎖磚、植　　　草磚係混凝土製品應有二十八天之養護期，抗壓力始足符合施工要求，而其施　　　作規範更為技術性之細緻工作，歸納之，要放樣、整平、設襯墊砂、定緣石及　　　基準線之縫隙以砂漿地磚切片填補舖設間隙，磚與磚間不得大於 3mm，完成舖　　　設尚應從側面敲實，如此施作方式會比搭花台圍牆磚、基準線一拉，混凝土黏　　　合，一塊一塊往上貼簡單嗎？可證上訴人亞麥公司「惡意違約」甚明！ ㈥中國生產力中心之鑑定：該鑑定結果稱：「因該工區全長約1800餘米，在圍牆　　　花台及路緣石已完成，不影響連鎖磚、植草磚施工情況下，四組工作人員在該　　　工區同時進行舖設施工，無作業空間不足相互干擾之問題。」換言之，圍牆花　　　台及路緣石未完成將會有作業空間相互干擾之問題，工程施作亦勢必受影響，　　　而該鑑定認定上訴人亞麥公司路緣石工程完成數量僅為百分比42.57%尚有過半　　　工程未施作，是上訴人亞麥公司有上述之障礙因素，其能否如該鑑定報告之結　　　論可「順利剛好完工」，自已不辨自明。 ㈦水泥公會之佐證及本件工程業主嘉義縣環保局之說明：查公會之說明如下：「 有關高壓水泥磚（地磚）產品，須依各公司之設備、配比及製造流程生產產品　　　後，並經適度養生，一至七天內製品強度已達設計強度75％以上即可出貨。但　　　養生期達28日後，其製品強度仍需達到ＣＮＳ國家標準或業主及設計單位之抗　　　壓強度要求。」是知，公會之說明係在「生產產品後，經適度養生」，而其七　　　天內製品強度已達設計強度七十五％「以上」即可出貨，此係指「出貨」並非　　　「即可進場施作」而且並無上訴人亞麥公司所謂「生產隔天即可出貨」「強度　　　三天內可達320kgf/C㎡」等語，上訴人亞麥公司無端附會故意忘卻公會說明最　　　關鍵之點乃在「但養生期達28日後，其製品強度仍需達到ＣＮＳ國家標準或業　　　主及設計單位之抗壓強度要求。」此比對本件工程業主嘉義縣環保局覆上訴人　　　聖鑫公司說明函：「有關本工程之連鎖磚及植草磚係採預鑄方式施作，其材料　　　進場乙方（承包商）需會同業主及監造人員取樣送相關單位試驗，抗壓強度需　　　達320公斤/平方公分以上，合格後方可施作。」正相吻合，是公會之說明正可　　　反證上訴人亞麥公司無法「即日生產，即時施作」，仍需應業主要求，依工程　　　規範施工說明通過骨材試驗、塌陷量試驗、抗壓強度檢驗，而通常二十八天養　　　生期方能達到應檢測之抗壓強度，上訴人亞麥公司嚴重拖延工程，致「無能為　　　力完成施工」，公會乙紙說明無疑又為另一佐證。 ㈧「民峰」、「路亨」、「聚昱」三家上訴人同業公司之反證：此三家廠商曰： 「於施工方面花台磚一人一天可舖設十平方米，連鎖磚一人一天可舖設七十平 方米」彼等鸚鵡學語齊聲呼應上訴人亞麥公司答辯所謂：「連鎖磚每人每天可 施作七十平方米，可為花台磚六倍以上的速度完成。」如此「飛速」之施工能 力實令人嘆為觀止，實則七十平方米之數量龐大幾乎一人一天要搬運七千塊連 鎖磚，而施作程序需分色、搬運、舖色、裁剪、縫細填補、夯實等，況且依現 場監工實際觀測現場施工人員連鎖磚、植草磚之舖設每人平均一天僅施作十二 立方米，即使生產力中心「從寬」鑑定每人平均亦只能施作二十二．五立方米　　　，何以差別如此之大，上訴人聖鑫公司除了心領神會實無心細究，惟果依該三　　　家廠商之證明言，花台磚「施工很慢」一天一人僅可舖設十立方米，上訴人亞　　　麥公司既稱「施工人員擁有四十人以上」，則圍牆花台是本件工程之優先施作　　　工程，若不先施作完成，則路緣石、連鎖磚、植草磚之施作將有作業空間障礙　　　之干擾，是則上訴人亞麥公司若以一天十人之人力投入施工，一天可施作完成　　　一００平方米，則依合約花台磚數量一二００平方米，十二天即可完工，亦即　　　八十八年四月二十日立約完成，二十一日動工，五月二日應可完工，則為何上　　　訴人亞麥公司所開立之完工數量單據，上訴人聖鑫公司簽收日竟遲延二十九天　　　，而為五月三十一日，顯然上訴人亞麥公司之「無心」本件工程，於此適又得　　　一「反證」！從上開引述，上訴人聖鑫公司所以有「中途解約」之舉，乃係上　　　訴人亞麥公司有如上「客觀事實」與「佐證資料」之因，是此因果關係有其「　　　客觀性」，此為上訴人聖鑫公司所欲辯明者二！ (三）「因果關係」既有「客觀性」之認定，則本件系爭工程於簽約後因嚴重怠慢工 程致有「勢必無法依約完工」之重大瑕疪，上訴人聖鑫公司乃「中途解約」， 此債務不履行之事由係已存在於中途解約之前，故本件之不完全給付，乃係可 歸責於債務人（即上訴人亞麥公司）之事由，是「責任歸屬」之「確然性」自 應由上訴人承擔，此上訴人聖鑫公司應辯明責任歸屬之「確然性」者三！ (四) 查原審判決認以：「．．惟原告（即上訴人亞麥公司）於八十八年六月一日，　　　工程進度達百分之二十七，本件工程就所請求圍牆花台及路緣石部分之造價分　　　別為七十八萬零二百八十五元及五十九萬零五百元，合計一百三十七萬零七百　　　八十五元．．則原告實際完工之價額為三十七萬零一百十二元．．」惟，原審　　　認定被上訴人亞麥公司工程進度達百分之二十七實有誤會，蓋上訴人亞麥公司　　　承攬上訴人聖鑫公司之工程，僅為上訴人聖鑫公司向嘉義縣環境保護局承攬之　　　「嘉義縣朴子溪下楫堤防2+100至海浦堤防1+700處綠化美化工程」之一部份，　　　而八十八年六月二日太乙工程顧問股份有限公司發函予上訴人聖鑫公司表示：　　　「目前工程進度僅達百分之二十七，未達預定之進度（百分之四十五）．．」　　　係針對上訴人聖鑫公司承攬之全部工程而言，非單指上訴人亞麥公司完工之百　　　分比。實則上訴人亞麥公司於八十八年六月七日僅完成合約數量18.8 %，有附　　　卷明細表可稽，是原審所認定之工程進度達百分之二十七，而以之為上訴人亞　　　麥公司所可請求之圍牆花台及路緣石之造價，顯然殊有違誤。（五）本件更應審究者為中國生產力中心之鑑定報告，是否合理、客觀而可取信於他 人？ ㈠依該鑑定報告結論㈡亞麥公司若以每組四人，以每天投入四組人力每天工作八 小時的情況下，得以於八十八年六月二十五日如期完成舖設連鎖磚、植草磚之 工程，然則此結論究竟有何數據說明，依鑑定報告中認：「．．．亞麥公司 生產連鎖磚、植草磚之設備現況：㈠壓模機二部㈡自動噴砂機一部㈢本成品棧　　　板2000只㈣生產速度每台機器45秒壓製成0.5 ㎡半成品．．．」惟中國生產力　　　中心既未派員至上訴人亞麥公司之工廠實地勘查，如何得知上訴人確有上開設　　　備？而認上訴人以一日標準工時八小時計算日產能560 ㎡，以一日施作所需僅　　　為360 ㎡上訴人並無缺料之問題，顯然此片面認定，無非係「配合」上訴人提　　　供之資料而草率認定。 ㈡又該報告稱，合約到期日尚餘二十五天施工日，不分晴雨施工天數概算有二十 天，即二十五天（尚餘施工日）減三天（固化至可施工天）減一天（運輸時間 ）減一天（第一天之生產時間）等於二十天，一組工人四人八小時施作可舖設　　　90㎡四組一天可完成360㎡，二十天則可完成 7200㎡，「剛好」為合約連鎖磚　　　4800㎡和植草磚2400㎡之總和，亦「剛好」於八十八年六月二十五日完工截止　　　日「完工」，該鑑定報告之「剛好」程度，其「一廂情願」幾已將所有施工障　　　礙因素摒除。 ㈢按正常施工程序為：⒈連鎖磚及植草磚生產製造。⒉固化養生及噴砂。⒊需待 二十八天使連鎖磚、植草磚達到應檢測之抗壓強度（鑑定報告第十頁第五點亦 載：「通常混凝土以二十八天達到應檢測之抗壓強度．．」）且依台灣省嘉義 縣政府施工規範亦認混凝土抗壓強度原則上以材齡二十八天抗壓強度為準。⒋　　　運輸至工地。⒌會同發包單位（即上訴人聖鑫公司）、嘉義縣環境保護局、監　　　工設計單位（即太乙工程顧問股份有限公司）至工地現場抽樣。⒍送至材料試　　　驗場作抗壓測試、預鑄高壓水泥磚（即連鎖磚）抗壓強度需達320kg/㎡。⒎連　　　鎖磚及植草磚鋪設。而本件上訴人亞麥公司於八十八年六月五日才確認連鎖磚　　　之三種顏色樣品，離約定完工日（八十八年六月二十五日）僅二十日，而由太　　　乙工程顧問公司及上訴人聖鑫公司發予上訴人亞麥公司之函文明確可知於八十　　　八年六月二日時全部之工程進度僅達百分之二十七（並非僅針對上訴人亞麥公　　　司施工部份），未達預定之進度（百分之四十五），從上訴人亞麥公司先前施　　　工情況以及一般高壓混凝土連鎖磚製品生產作業流程，連鎖磚至少需十五天後　　　方可出貨，以及連鎖磚及植草磚需待二十八天方可達到應檢測之抗壓強度。因　　　連鎖磚、植草磚係以「混凝土」施工製作完成之產品，規範設計監工單位，為　　　控制混凝土及其材料品質，俾使其均勻而符設計要求，於進場舖設前需先作如　　　下列各項試驗：①骨材試驗②塌陷量試驗③抗壓力試驗，而通常混凝土需以二　　　十八天方能達到應檢測之抗壓強度，而僅以三天固化，其抗壓強度僅為檢測標　　　準二十八天強度之三分之一，如此強行施作工程品質豈堪聞問，又何能通過驗　　　收？且依據兩造合約高壓連鎖磚應符合CNS13295A2255、CNS13296A3335及CNS1　　　3297A3336 之規定，而上該檢查工作絕非一、二天即可完成，故上訴人亞麥公　　　司於材料均未生產之情況下，絕無可能順利於八十八年六月二十五日前如期完　　　工。 ㈣再言，稍知營建工程之人均知營造施工晴雨天效果絕對不能等同劃一，是有所 謂「工作天」以排除雨天之工程施作，本件系爭工程，其鑑定施工期間（即八 十八年六月一日至六月二十五日）其間依氣象資料因正逢農曆四、五月交替之 梅雨季節故有十天下雨，此之因素，該鑑定報告並無慮及因天候因素所造成不 能施工之障礙條件。 ㈤又查該鑑定雖刻意為上訴人亞麥公司有利之認定，然仍不免「穿幫」，而自陷 矛盾，請看該鑑定稱：「因該工區全長約1800餘米，在花台及路緣石已完成， 不影響連鎖磚、植草磚施工情況下，四組工作人員在該工區同時進行舖設施工 ，無作業空間不足相互干擾之問題。」換言之，花台及路緣石未完成將會有作 業空間相互干擾之問題，工程施作亦勢必受影響，而該鑑定認定上訴人路緣石 工程完成數量僅為百分比42.57%尚有過半工程未施作，是上訴人亞麥公司有上 述之障礙因素，其能否如該鑑定報告之結論可「順利剛好完工」，自已不辨自 明，而該鑑定報告之「配合」上訴人亞麥公司，而又自相矛盾，其不足採，自 屬昭然。 ㈥且鑑定報告中認：「⑴亞麥公司於八十八年六月一日前已施工之進度為：⒈單 項圍牆、花台磚工程：合約數量1200平方公尺，現況完成數量 1307.09平方公 尺，完成百分比為100%..」雖「花台總長1708.5公尺」確實為現場勘估工料兩 造無爭議部分，但依據當時兩造合意之單價分析表每公尺砌圍牆磚部分之數量 係以0.6平方公尺為計算單位，故就無爭議之花台總長1708.5公尺乘以0.6平方 公尺，實際完成數量應為 1025.1平方公尺，並非鑑定報告中所認定之1307.09 平方公尺，故被上訴人亞麥公司完成百分比亦非100%。 ㈦鑑定報告中認：「．．⒈若之維修磚材係屬新料，則亞麥公司出貨之圍牆磚數 有4731塊、花台磚數有24787塊，而路緣石數量有 3692塊。⒉若維修磚材係屬 原磚材整理再使用，則亞麥公司出貨之圍牆磚數有4515塊、花台磚數有 23651　　　塊，而路緣石數量有3492塊．．」惟若維修磚材均係新料，豈可能上訴人亞麥　　　公司出貨之圍牆磚數（4731塊）較原磚材整理再使用之圍牆磚數（4515塊）數　　　量為多？故鑑定報告上該認定實有錯誤。且路緣石單價每支為九十元，鑑定報　　　告竟依上訴人片面主張每公尺二百元，顯與事實出入太大。（六）次查，依兩造合約書約定之付款條件約定如下：「已收訂金二十萬元。圍牆、 花台、路緣石施工完成付90% 工程款（50%現金、50%六十天期票）連鎖磚、植 草磚施工完成，付50 %工程款（50%現金、50%六十天期票）所有保留款等領到 全部工程款時全部付現金，工程延誤，逾期每一天乙方賠甲方工程總價千分之 三違約金。」故自需待圍牆、花台以及路緣石三項均施工完成方付上該工程之 90%工程款，而連鎖磚、植草磚施工完成方付該工程之50%工程款，此由合約書 文義即可得知，原審判決之認定並無疑義。上訴人亞麥公司實無權主張同時履 行抗辯權。（七）再查，抵銷之意思表示以表明消滅二人互負債務之意旨為已足，固不必明言抵 銷。故上訴人聖鑫公司先前已付訂金二十萬元，既已主張應已扣除，自已含有 消滅兩造互負債務之意旨，原審執著於未表明「抵銷」二字未探求當事人真意 自有違誤。退步言之，並以本訴狀表明二十萬元訂金部分與上訴人亞麥公司主 張數額抵銷之。（八）覆查，兩造合約書中約定：「承攬人如有下列情形之一者，本公司得『取消』 其承攬，所有本公司因此蒙受之一切損失概由承攬人負責賠償．．．⑵承攬人 不如期開工，或開工後進行遲緩顯難如期完工者。．．．」「罰則．．．⒉乙 方如無法依約施工完成．．．甲方可隨時『終止』合約，另詢他人承包，所保 留之乙方保留款俟全部工程完成由甲方另行發包施工完成後，扣除甲方二次發 包損失差價後再予發放乙方，其價格如超出本合約所訂價格時乙方應負責賠償　　　差價。」由上該文義可知上訴人亞麥公司若無法依約施工完成，上訴人聖鑫公　　　司即可取消其承攬或終止合約，而罰則部分既是針對該合約所作之約定且亦非　　　熟稔法律之人所擬定，豈可苛求一般民眾了解「終止」與「解除」的差異，則　　　當時兩造之真意應是只要發生「取消」或「終止」事由即可依據罰則主張，故　　　上訴人聖鑫公司雖以存証信函為解除契約之意思表示，亦有該罰則之適用。又　　　，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託　　　法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文，關於　　　上訴人聖鑫公司於原審所提之吊車、技術工、小工、師父工之單據，上訴人亞　　　麥公司於原審均已自認，上訴人聖鑫公司自無庸負舉證之責。（九）民法第二百五十條明文定有：「當事人得約定債務人於債務不履行時應支付違 約金」，其立法理由第二點亦指明「若當事人係就債務人不於適當時期或不依 適當方法履行債務而約定支付違約金者，則此時之債權人除違約金外，並得請 求履行或不履行之損害賠償」，而該條文所指之「不履行債務」，依學者通說 及立法旨意係包括給付不能、給付遲延及不完全給付，本件係不於適當時期（ 即完工日期）不依適當方法（故意怠慢工程）之不完全給付。而兩造合約書就 違約金部份係約定：「工程延誤逾期每一天乙方賠甲方工程總價千分之三之違 約金．．。」此日賠千分之三原係營造業以強制債務之履行為目的，為確保債 權效力所定之強制罰，於債務不履行時除違約金外並得請求不履行之損害賠償 ，固然此日賠千分之三之金額為任意規定，法院固得綜合事件之性質、情形， 是否重大惡意，而為酌量之核減，是不管法院是否核減，本件之因「債務不履 行之違約賠償」，亦自有其「合法性」，且六十一年台上字第二九二二號判例 ，亦認：「違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其 後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理。」原審認 ：「違約性質之違約金係以在契約解除前因原告不履行所生者為限」，顯然即　　　未考量上開判例及法律見解，是上訴人亞麥公司就「債務不履行之懲罰違約賠　　　償」有其「合法性」，此為上訴人聖鑫公司不能不辯明者四！　　（十）覆查，依兩造合約其他約定事項第七點：「．．所有本公司因此所受之一切損　　　失概由承攬人負責賠償．．」又兩造工程合約條款中罰則第二點約定：「乙方　　　（指上訴人亞麥公司）如無法依約施工完成．．甲方（指上訴人聖鑫公司）可　　　隨時終止合約，另詢他人承包，所保留之乙方保留款俟全部工程完成由甲方另　　　行發包施工完成後，扣除甲方二次發包損失差價後再予發放乙方，其價格如超　　　出本合約所訂價格時乙方應負責賠償差價。」第三點規定「乙方逾期施工應罰　　　違約金，其金額為每逾一日按總價千分之三計算。」故，上訴人亞麥公司自應　　　賠償如反訴聲明所示金額，且上訴人聖鑫公司亦可以反訴請求之數額主張抵銷　　　，茲分述如下： ㈠高壓預鑄水泥磚部分：第一次發包價格為二百一十六萬元，第二次分別發包予 台富水泥製品股份有限公司及坤岳工程行以及吉昶有限公司，因發包與台富水 泥製品股份有限公司之單價四三○元，係未含百分之五營業稅之價格，故需再　　　加上百分之五營業稅額部分，每平方公尺單價為五四四元（ 430*1.05+92）故　　　第二次發包價格為二百六十一萬一千二百元，上訴人亞麥公司自需賠償差價四　　　十五萬一千二百元。原審雖認此部分差價上訴人亞麥公司應賠償上訴人聖鑫公　　　司，惟計算方式有誤，單價部分既未加入百分之五營業稅且發包數量亦有違誤　　　。 ㈡違約金部分：「上訴人亞麥公司原應於八十八年六月二十五日完工，上訴人亞 麥公司工程嚴重落後，以致上訴人聖鑫公司完工日期延至八十八年九月七日，