臺灣高等法院 花蓮分院(刑事),上訴字,98年度,107號HLHM,98,上訴,107,20100224,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第107號上　訴　人　台灣花蓮地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　丙○○選任辯護人　張秉正律師上　訴　人即　被　告　戊○○上　訴　人即　被　告　甲○○上　訴　人即　被　告　己○○上三人共同選任辯護人　林國泰律師被　　　告　乙○○　　　　　　庚○○上二人共同選任辯護人　張秉正律師上列上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第176號中華民國98年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第3304號），提起上訴，本院判決如下： 主 文原判決關於戊○○共同犯恐嚇取財罪及其定執行刑部分暨己○○、甲○○部分均撤銷。戊○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；並與下述所犯圖利罪經駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年捌月，褫奪公權肆年。己○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，均處有期徒刑壹年貳月，皆減為有期徒刑柒月。丙○○之上訴、戊○○就貪污圖利有罪部分之上訴暨檢察官對於丙○○、戊○○、乙○○及庚○○之上訴均駁回。 事 實一、丙○○係花蓮農田水利會（下稱花蓮水利會）工務組組長， 主管花蓮水利會營繕工程招標案之開標、決標、設計、測試 等工程事項，係依水利法及農田水利會組織通則，從事於公 共事務而具有法定權限之公務員，竟於民國94年11月間花蓮 水利會依政府採購法招標之下列工程中，與不具公務員身分 之戊○○基於圖利長富營造股份有限公司（下稱長富營造） 及冠元營造股份有限公司（下稱冠元營造）及以協議方式使(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 廠商暐達土木包工業實際負責人林景彬不為投標之概括犯意 聯絡： ㈠於94年11月16日辦理「縣界圳七支線等改善工程」招標案時 ，為圖利長富營造，先於當日14時之開標時間前，由丙○○ 以不詳方式探知各投標廠商所投標之底價後，得知林景彬亦 參與該次投標，造成此標案無法確定由長富營造得標，為排 除林景彬之投標，乃由戊○○於開標當日14時12分許，以電 話聯繫林景彬，告知目前該工程尚未開標，並協議林景彬同 意丙○○等人抽取其投標資料而不為投標。經林景彬要求丙 ○○等人承諾同年月18日14時開標之「玉東圳二支線等改善 工程」應由其得標而得丙○○等人承諾後，林景彬旋同意丙 ○○、戊○○將其所投標之相關資料全部抽取，而未出現在 投標廠商名單中，以此方式不為投標。嗣當日開標結果，長 富營造果以新臺幣（下同）310萬元最低標價順利得標，致 圖利長富營造31萬元（即310萬之10%）之利益。 ㈡同年月17日辦理「新城圳幹支分線等改善工程」招標案時， 為圖利冠元營造，先於當日9時之開標時間前，由丙○○以 不詳方式探知各投標廠商所投標之底價後，得知林景彬已以 郵寄方式參與投標，為確定該招標案確實能由冠元營造得標 ，且為再次確認林景彬同意上揭取得同年月18日之「玉東圳 二支線等改善工程」由其得標之條件，同時並要求林景彬同 意不參與當日開標之上開「新城圳幹支分線等改善工程」之 競標。丙○○與戊○○乃於當日8時44分許，共同以電話聯 繫林景彬再次確認，惟因林景彬該次投標係以郵遞方式為之 ，故由林景彬同意後以抽取投標資料中之標單，造成資料不 全而廢標方式不為投標。嗣當日開標結果，暐達土木包工業 果因投標資料欠缺標單而資料不全造成廢標，而冠元營造即 順利以352萬元之最低標價得標，致圖利冠元營造35萬2千元 （即352萬之10%）之利益。二、辛○○係力將營造有限公司（下稱力將營造）負責人。緣力 將營造於95年2月16日以2,070萬元得標交通部公路總局第四 區養護工程處招標之「臺8線144.65公里至145.95公里路基 缺口龍王颱風復修工程」，為黃誌偉（已死亡，另由檢察官 不起訴處分）、戊○○、己○○、甲○○等人得知。詎戊○ ○等4人竟基於恐嚇取財之犯意聯絡，於當日下午4時許，由 黃誌偉邀約辛○○至宜蘭縣羅東鎮○○路「富豪」酒店商談 。辛○○因工程曾遭恐嚇勒索，不敢違背渠等之指示，遂依 約前往，抵達後旋遭在場之黃誌偉、戊○○、己○○、甲○ ○等人強索工程回扣金新臺幣200萬元，渠等並向辛○○恫 稱：「若不交出工程或不拿出200萬元，將對公司不利！」(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 等語恐嚇辛○○，致辛○○心生畏懼，經討價還價後同意以 160萬元交付戊○○等人。嗣辛○○旋指示力將營造會計李 佳穗開妥辛○○為發票人、發票日為95年3月31日、付款人 為臺灣中小企業銀行之160萬元支票（票號：AR0000000）1 紙，於95年2月18日上午，由己○○至力將營造向李佳穗收 取該支票後兌現得逞。三、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。而刑事訴訟法第159條之2 所定之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」， 且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」2要件，始 例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力 。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部 分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並 包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或 有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容 已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判 中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳 述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。至所謂「 必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷， 其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取 得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到 同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨 參照）。本案證人辛○○部分，於原審及本院審理時，就其 被害經過事實，已因時間久遠，致記憶糢糊等情，為其證述 在卷，是衡諸證人辛○○於警詢時距案發時點較為接近，記 憶較為清晰，且均出於自由陳述，並屬證明本案犯罪事實存 否所必要，應認屬刑事訴訟法規定傳聞法則之例外情形，而 認有證據能力。二、另本案認定事實所引用本件卷內之證據（文書證據、物證等 ），公訴人、被告及辯護人均未主張排除前開書證、物證之 證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院 審酌前開書證、物證並無刑事訴訟法第159條之4規定顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，是本案認定事實所引用(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 存卷之所有證據，亦均認為有證據能力，均合先敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據上訴人即被告丙○○、戊○○均矢口否認有何共同圖利 及違反政府採購法之犯行；被告丙○○上訴辯稱：自刑法95 年7月1日修正施行後，關於水利會職員應已非刑法上公務員 ，而無貪污治罪條例之適用，且伊均依法行事，並無任何圖 利犯行；被告戊○○上訴辯稱：伊非公務員，未參與圖利云 云；檢察官則對被告乙○○、庚○○經原審判決無罪、被告 丙○○經原審判決不另為無罪諭知及被告戊○○經原審判決 關於「玉東圳二支線等改善工程」不另為無罪諭知部分，提 起上訴；上訴人即被告戊○○、己○○及甲○○則對渠等所 涉共同恐嚇取財犯行，於本院行準備程序及審理時坦承不諱 ，並陳稱：當時伊等僅係跟班，已與被害人達成和解，賠償 全部損害，請求從輕量刑，給予自新機會等語。二、被告丙○○、戊○○違反貪污治罪條例等部分： ㈠被告丙○○、戊○○與證人林景彬等人間於94年11月16日下 午至同年月17日間有如下之電話通聯紀錄（參警卷第36至42 頁）： ⒈94年11月16日14時12分45秒 B（戊○○0000000000）：彬哥，現在聽得到嗎？A（林景彬 0000000000）：ㄟ。B：我的意思這樣啦，我跟你講，你跟 嫂子講啦！A：我的電話24小時在監聽喔！B：我知道沒關係 啦，我看大家要怎樣配合都可以講要什麼。A：現在誰在弄 ？B：我們啊！A：誰在跟你們？B：是我們啦，你知道誰在 弄的啦！A：你去找裡面那一個孫ㄟ啦！B：怎麼樣你說。A ：這事情我不管。B：現在就是有你的東西在裡面啦！A：你 找他啦，我不管。B：他叫我找你啊！A：找我就沒用，你找 他說怎麼處理就怎麼處理。B：好啦，好啦，你不希望我跟 嫂子講一下。A：他在講電話，你看裡面孫ㄟ說怎麼處理就 怎樣處理。B：好。 ⒉94年11月16日14時18分13秒 B（戊○○）：彬哥。A（林景彬）：ㄟ。B：我志明啦，我 跟他講了，他說看你要不要給他處理。A：是誰？B：他們裡 面這一個。A：嗯。B：你看呢？A：看你們啊，我怎麼知道 ？B：他是說看能不能處理，我是說你看什麼需要可以說啊 ！A：說叫我跟你們配合我也不要，有些時候都沒有照約定 走，我是一個正正當當的包商，是在標工作的，又不是在那 個。B：對啦，他的意思是說可以的話你就給他處理，不行 的話就不要，看你啦，就剩下你而已。A：不要那個好了。B ：不要喔！A：我最主要是要標工程而已。B：沒辦法溝通。(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); A：這工程又沒有多少錢，小工程又不是大工程。B：你的意 思是怎樣，沒關係啦，他在我旁邊，看你要不要跟他說。A ：誰？B：我們自己的。A：不用牽拖那麼多人啦！B：沒有 啦，你現在要不要給我們用就好了啦！A：最主要我要工作 而已啦！B：要工作簡單啦，你要工作簡單啦，當然要支持 1件工作給你，看你啦，喂。A：ㄟ。B：彬哥，你若要工作 我們就下去跟你講就好了。A：最主要我要工作其他沒有什 麼。B：這樣好不好，那你給我們用，工作我們下去找你談 。A：沒關係啦，開一開，下一次再處理也沒差啦。B：你這 要放給他們，這樣我們也不要，我們不要那麼複雜。A：重 點我不跟你囉唆，我就是要工作。B：要工作好講啦，我下 去跟你講啦！A：你什麼時候要下來。B：你什麼時候方便？ A：先講一講再那個啊！B：沒有啦，現在2點這個要給人開 掉啦！A：唉呦！他們那個在1個星期一樣可以處理啦！B ： 作業就是這樣你也知道啊，你說要工作就簡單嗎，已經告訴 你這麼多次了，電話中講就講不方便講太明。A：電話中講 不方便，你們看誰要下來講，那個什麼時候開都沒有差別。 B：好啦！A：我又不是外行人啦！B：我知道啦，要工作我 下去跟你談，這裡給我處理。A：講一講再說啦！B：不要啦 ，人家整群在這裡等，已經要作業了。A：沒差啦，我就跟 你們說沒有差啦，你就叫裡面的打1通電話給我，就可以處 理了嘛，這麼簡單。B：我下去跟你講，你要接電話喔！ ⒊94年11月16日14時22分33秒 B（戊○○）：彬哥，你等一下。C（丙○○）：喂，志明講 的有算嗎？A（林景彬）：對，他說什麼？C：志明他說你同 意給他開（指開標）。A：沒有啦，他說要下來跟我講啦。C ：我現在就要開囉！A：我是要工作而已。C：要開了，你現 在有同意他開標嗎？A：沒啦，叫他下來講。C：不同意啦喔 ，那我這個就照強的開喔，這一條喔！A：我的意思是叫他 下來講一講。C：稍等一下，你再跟他講一下。A：好。B： 我要跟你講喔，彬哥。A：我要單純。B：你聽我講完，我給 你一個方向，就是說下午這個照強的話，我就不要下去跟你 講了，我也不用了，我會公司講，你若要給他開下午就下去 跟你說工作，看你要哪一條工作，跟我講就好了，我就弄給 你。A：不然我們就照約定走。B：你對我啦！A：你晚上下 來講好，工作一定順利。B：我是說現在這個，你肯讓我開 嗎？A：等一下，你聽清楚，我是說你晚上下來講清楚，我 要的是工作，講好，不管是今天還是明天。B：現在有你的 ，你就讓我們處理開標，我馬上下去跟你說，你聽有我的意 思嗎？你等一下我叫老大跟你說。〈背景聲B：你再跟他確(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 認一下。〉A：ㄟ。C：喂，阿彬喔，那我現在就把你抽掉。 A：你叫他晚上下來說，不然明天我一樣不肯喔。C：對，對 ，他等一下會下去，今天下午我就把你抽掉，還有捲毛的。 A：好，沒有關係。C：好，你等一下。〈背景聲C：再跟他 確認。〉A：他傍晚一定要下來，不然明天我就不肯了，你 講1句話就好了。B：你在下港等我，我馬上下去。A：好啦 ！ ⒋94年11月16日14時31分18秒 A（林景彬）：喂。B（丙○○）：阿彬喔！A：ㄟ。B：你是 要18號下午的那個是嗎？A：是啊！B：你叫他也不要下去了 ，他下去之後時間太晚，再上來還要準備工作來不及啦，反 正答應你這一條就要弄給你就好了，你18號下午2點的嘛！A ：對。B：那17號晚上要寫嗎，你上來寫的時候來弄嘛，你 現在打電話叫他不用再去了，現在講那個也是沒有用嘛，你 懂不懂，瞭解嗎？A：有一些事情，我也是跟他們講清楚。B ：你是說什麼事情，關於就那1個是不是？A：其他一些事情 。B：你們明天講不行嗎？A：明天？B：你心裡的事我知道 嘛，明天講也可以啦，叫他不要下去了啦，你現在打電話叫 他回來啦！A：那邊不是用好了嗎？B：還有1個沒有找到啊 ！A：ㄏㄡ，不然我就叫他晚一點過來。B：好，可以你現在 叫他回來，你的目標我知道嘛，所以我們心裡有交流電嘛， 你明、後天來講都沒有關係嘛，你有他的電話嘛，打給他叫 他馬上回來。A：好、好。 ⒌94年11月16日14時33分08秒 B（戊○○）：彬哥。A（林景彬）：你那邊還有重要的事情 沒處理好，你先回去，裡面還有1個還沒找到，那1個先處理 ，處理好你再過來。B：好。A：你晚上再過來。B：晚上要 處理明天的呢，你看呢？A：看你啦！B：我先回去處理看怎 樣再跟你說。A：好。 ⒍94年11月16日16時32分15秒 B（戊○○）：彬哥，你要哪1個先跟我說，我先按下。A（ 林景彬0000000000，其妻蔡紅玉電話）：那個看要怎樣處理 大家再來說。B：對啊，你也需要跟裡面的說嘛！A：裡面老 的知道要哪1條。B：玉東的。A：對。B：他有跟我說，那你 要他說金額多少？那我們要三方面說啊！A：就要看要拿幾 斤出來？B：對！對！那幾斤出來不用跟裡面的說嗎？A：不 用啦！B：那就照行情走，瞭解，那幾號的？A：17明天的。 B：明天要出來的嘛ㄏㄡ！A：對。B：我等一下5點半進去跟 他說一下。A：好。B：看如何，晚上我再給你消息。A：好 。B：彬哥，不好意思，你再跟嫂子說一下嘛，現在我的場(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 子沒有舉手的，都是用紙的。 ⒎94年11月16日18時35分38秒 B（戊○○）：老大，我志明，我剛才有進去，玉東那1件一 定會給你。A（林景彬）：ㄟ。B：那數字方面我們兩個講一 下，我再跟裡面的說一下就好了。A：ㄏㄡ。B：你今天有寄 這個，都把他放這就對了，你看呢？A：你說明天那一個？B ：你要的東西是明天要丟出來嘛！A：對。B：今天丟進來的 東西，我們就把你處理起來，你看呢，我答應要給你的玉東 就不會答應別人。A：問題是我要拿多少出來呢？B：你到時 候算一下，他們一般行情多少你也應該知道啊！A：這1條空 間那麼不好，不能照行情。B：對啊！我知道，沒關係，工 作好壞你算清楚，你有喜歡，我再跟他們說，說是這麼說， 還是要成比較重要。A：你們今天的都有去上面是嗎？B：有 ，都上去上面。A：昨天的跟晚上都要上去是嗎？B：對啊！ 都又上去了。A：都上去了，那明天再說。B：現在假如沒有 人喊聲，我就用給你，有人要競爭，我們有競爭方式，反正 就是你的數字考慮一下，我跟老闆講一下，這樣就好了，我 支持你，我們就照約定走。A：好。B：就這樣，我們今天這 個還是照聯絡。 ⒏94年11月17日8時44分01秒 A（林景彬）：ㄟ。B（戊○○）：你的晚上喔，我現在跟阿 健哥哥講一下數字多少再跟你講。A：喔。B：我們倆在說， 你先算一下，有一點ㄏㄡ，你的東西是從桶子裡來的。A ： ㄟ。B：桶子裡來的，現在要蓋章啊。A：叫他抽1件東西起 來。B：你等一下我在老大這裡，你跟他講一下。C（丙○○ ）：喂。A：大ㄟ。C：彬哥。A：我沒去啦。C：欣蘭（譯音 ）那裡有嗎？A：沒有，拿1張東西起來就好了。C：拿1張東 西起來就好。 ㈡由上開94年11月16日至17日，被告戊○○、丙○○與證人林 景彬間密集接續之通話內容可知，證人林景彬已與被告丙○ ○、戊○○等人明確達成94年11月18日下午2時開標之「玉 東圳二支線等改善工程」要交由證人林景彬得標，且證人林 景彬已參與並以郵寄方式投標，於94年11月16日14時、94年 11月17日9時分別開標之「縣界圳七支線等改善工程」、「 新城圳幹支分線等改善工程」在開標前，由證人林景彬同意 分別以全部抽取資料、抽取標單，致造成未參與投標及資料 不全而廢標方式，而由被告丙○○等人囑意之長富營造、冠 元營造得標，除有前揭通訊監察譯文在卷可稽外，復有上開 2工程之全部投標開標資料影本在卷可參，且經原審及本院 向花蓮水利會調取原本查核無訛。而上開「縣界圳七支線等(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 改善工程」，確實並無證人林景彬之暐達土木包工業之投標 資料，若證人林景彬並無參與該次投標，則被告戊○○顯不 可能在該工程開標之94年11月16日下午2時前不斷以電話密 集聯繫證人林景彬，並在電話中說「現在就是有你的東西在 裡面啦」、「沒有啦，現在2點這個要給人開掉啦」，及被 告丙○○亦向證人林景彬在電話中表示：「志明他說你同意 給他開」等語；又「新城圳幹支分線等改善工程」開標結果 ，證人林景彬之暐達土木包工業，確實因投標資料中欠缺標 單而造成廢標，益徵上開94年11月17日8時44分許之通聯紀 錄中證人林景彬向被告戊○○、丙○○表示「叫他抽1件東 西起來」、「沒有，拿1張東西起來就好了」等語，即係同 意被告丙○○、戊○○等人抽取標單造成廢標無訛。且被告 丙○○亦於94年11月16日14時31分之電話中向證人林景彬詢 問「你是要18號下午的那個是嗎」、證人林景彬亦於94年11 月16日16時32分許之電話中向被告戊○○表示「裡面老的知 道要哪1條」，被告戊○○則答以「玉東的」等語，經核不 僅與「玉東圳二支線等改善工程」招標案為94年11月18日14 時開標時間、名稱均相吻合，亦與證人林景彬所一再強調， 伊只是要工作等語相符，則上開3人間對話，確係為「縣界 圳七支線等改善工程」、「新城圳幹支分線等改善工程」中 有證人林景彬之暐達土木包工業參與投標，因非被告丙○○ 等人原囑意之得標對象，經聯繫後與證人林景彬達成「玉東 圳二支線等改善工程」願給其得標，並經證人林景彬同意而 分別抽取投標資料，不參加投標及抽取其中標單造成廢標無 訛。 ㈢再者，被告戊○○並非花蓮水利會人員，原無可能對水利會 內部投開標作業參與其中，然從上揭通訊監察譯文可知，被 告戊○○不僅能與證人林景彬討論取得水利會特定工程，尚 且與被告丙○○共同使用電話確定證人林景彬真意，介入上 開工程之開標作業甚深。被告丙○○既係花蓮水利會職員， 竟與被告戊○○，對前來投標水利會工程廠商，竟要求抽取 投標資料而不參與投標，甚且交換其他工程，足見渠等確係 為共同圖利特定廠商得標甚明，且從被告丙○○在開標前夕 ，向證人林景彬再次確認同意不參與競標，亦可知渠等已掌 握該2工程開標結果，始會不斷勸說證人林景彬退出投標， 而應可認渠等確係為圖利得標之長富營造、冠元營造而為， 否則又何須如此大費周章且一再確認。至本案上開2工程開 標結果究由何人得標，均係以評比標價由最低標價者得標， 是被告丙○○、戊○○衡情自應係以掌握各廠商之投標金額 ，始可能如此為之。綜上，雖本件因相關廠商負責人多因恐(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 遭刑事訴追而均於原審拒絕證言及囿於卷內現有證據，致無 從查得圖利之方法（圖利方式檢察官認係先由各廠商以開小 標方式為之，原審及本院認無積極證據可資證明，詳後述） 及確認確實之圖利金額，惟被告丙○○、戊○○確有圖利犯 意聯絡及行為分擔，至堪認定。 ㈣本件既可認定被告丙○○、戊○○確有圖利長富營造、冠元 營造之犯行，經參酌財政部國稅局94年度營利事業各業同業 利潤所得額標準，營造業（大業別：E類）、土木工程業（ 小業別）中「濬水工程」（標準代號：3801-11）所得額標 準淨利率為10，而認本案被告丙○○、戊○○圖利長富營造 及冠元營造之金額分別為得標金額之10%（分別為31萬元、3 5萬2千元）應屬可採。至證人林景彬於原審審理時到庭證述 內容，不僅極力撇清與被告戊○○、丙○○等人關係，甚且 否認參與「縣界圳七支幹等改善工程」，更表示上揭譯文內 容不過係隨便說說云云，顯與上開可採之監察譯文不符，應 認係臨訟情虛及迴護被告丙○○、戊○○之詞，不足採信。 本案關於被告丙○○、戊○○直接圖利犯行及違反政府採購 法以協議方式使廠商不為投標之犯行洵堪認定，自應依法論 科。三、被告戊○○、己○○、甲○○共同恐嚇取財部分： ㈠上揭恐嚇取財之事實，不僅經被告戊○○、己○○、甲○○ 3人於本院審理時坦承不諱，已如前述，並據證人即被害人 辛○○於警詢及原審審理時證稱：伊均不認識本案被告，標 到工程後即有人聯絡上伊，後來在富豪酒店洽談時，被告戊 ○○、己○○、甲○○都在，對方當時是想要拿200萬，並 恐嚇稱若不交出工程或拿出200萬元，就要對伊公司不利， 後來才談到160萬元。決定給錢是因怕有麻煩，且伊曾經被 人拿槍從羅東押到花蓮來，之前經驗讓伊真的嚇到了，此次 對方透過羅東有些朋友告訴伊，標到就拿些錢給人家，後來 是被告己○○到伊公司拿160萬元支票等語（參警卷第222至 224頁、原審卷㈢第158至159頁）明確，經核亦與證人即力 將營造之會計李佳穗於原審審理時之證述相符（見原審卷㈢ 第168至170頁），是渠等自白與事實相符，自堪信實。 ㈡另被告己○○確曾前往力將營造領取前開支票並且兌現，此 亦有臺灣中小企業銀行羅東分行97年12月9日（97）羅東字 第455號函附前開票號AR0000000號支票正反面影本附卷足憑 。從而，渠等確有共同恐嚇取財之犯行，亦堪認定。四、新舊法比較： ㈠刑法部分：被告丙○○等人行為後，刑法已於95年7月1日修 正施行，修正後刑法第2條第1項之規定係規範行為後法律變(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適 用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用 修正後刑法第2條第1項之規定，為從舊從輕之比較。而為「 從舊從輕」之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院95年度第8次刑事庭 會議決議參照)。經查： ⒈有關共同正犯部分：刑法第28條有關共同正犯之規定，修正 前正犯定義為共同「實施」犯罪。惟刑法修正之立法理由謂 修正前所指「實施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實行 (31年院字2404號解釋參照)，範圍較廣。修正後刑法第28條 針對正犯意義，重新定義為共同「實行」犯罪。即修正後正 犯定義，則僅限於「實行」而已，而「實行」則著重於直接 從事構成犯罪事實之行為，是修正後刑法共同正犯之範圍已 有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，修正前後刑法就 共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更， 修正後之規定並未較有利於被告等人，應適用彼行為時之規 定。 ⒉牽連犯、連續犯部分：刑法第55條後段牽連犯、第56條連續 犯之規定，於95年7月1日修正施行後業已刪除，此刪除雖非 犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果， 自屬法律有變更，經比較新舊法結果，均以修正前刑法第55 條後段、第56條規定較有利於被告。 ⒊有關刑法第51條數罪併罰之規定，其中第5款修正為：宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期。但不得逾30年。揆諸修正前刑法第51條第 5款但書：不得逾20年之規定，新刑法顯較不利於被告。 是經綜合比較新、舊法之結果，以修正前刑法規定有利於被 告，則揆諸前揭說明，上開各項自應一體適用修正前刑法之 規定。 ㈡貪污治罪條例關於公務員定義部分：被告行為後，有關刑法 第10條第2項關於公務員之定義，亦於94年2月2日修正公布 ，於95年7月1日施行，修正前刑法第10條第2項原規定：稱 公務員者，謂依法令從事於公務之人員，乃採最廣義之解釋 ，修正後第10條第2項則將公務員依性質析分為依法令服務 於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者、其 他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者及受國家、 地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關 之公共事務者等共3類型，是刑法上公務員之定義在新法施(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更。而貪污治罪 條例於95年5月30日修正公布，自95年7月1日起施行，其中 第2條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者 ，依本條例處斷，其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條 例之罪者，亦同。」已修正為「公務員犯本條例之罪者，依 本條例處斷。」然因該條例並未對公務員定義，依刑法第11 條之規定，應適用刑法第10條第2項關於公務員之定義，是 公務員定義之規定與95年7月1日起施行之刑法第10條第2項 規定相同。是被告行為後，法律對於公務員之定義已有變更 ，應依刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用（最高法院 96年度台上字第1901號判決參照）。經比較新舊法，貪污治 罪條例第2條修正後有關公務員之範圍已予限縮，自屬有利 於被告，自應適用裁判時刑法第10條第2項之規定。而其中 刑法第10條第2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於 公務之人員。」，修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、 依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權 限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事 與委託機關權限有關之公共事務者。」，而該條項之修正之 立法理由則謂：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關 ，而具有依「其他依法令從事於公共事物而具有法定權限者 」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上之公務員，故 於第1款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農 田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會及其專任職 員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校，公營事 業承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事 於公共事務而具有法定職務權限之人員。」。是被告丙○○ 既係花蓮水利會工務組組長，且本案上揭「縣界圳七支線等 改善工程」、「新城圳幹支分線等改善工程」招標案，均係 依據政府採購法規定辦理開標、審標、決標，有各該工程之 開標紀錄表、標單分別在卷可憑（參原審卷㈠第116至133 頁）。而政府採購法係政府為建立採購制度，確保採購品質 而定，公權力介入甚深，則上開工程之招標既係依政府採購 法為之，自仍屬有關公權力之公共事務。從而，依前揭說明 ，本案被告丙○○仍為修正後刑法上所稱之公務員，前開工 程之投、開、決標仍應認係公共事務。是被告丙○○上訴辯 稱：伊非95年7月1日修正施行之刑法所定之公務員，而無貪 污治罪條例之適用云云，殊不足採。五、按貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪，為身分 犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不 法利益，始克相當；倘公務員所圖得之不法利益，係取自該 無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之 人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名 外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係 者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為 賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂，則就行賄者 與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與 該公務員論以共同正犯自明（最高法院88年度台上字第5741 號判決參照）。本件被告戊○○雖不具公務員身分，然與具 有公務員身分之被告丙○○，為共同圖利上開長富營造及冠 元營造，而出面與證人林景彬協議，顯與被告丙○○非屬處 於相互對立之對向關係，而係屬相互一致之共同關係，是依 貪污治罪條例第3條之規定，被告戊○○仍應依刑法第31條 第1項之規定成為貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之共 同正犯。是核被告丙○○、戊○○使長富營造、冠元營造獲 取不法利益，及協議使廠商暐達土木包工業實際負責人林景 彬不為投標，所為均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之 直接圖利罪及政府採購法第87條第4項意圖獲取不當利益， 而以協議使廠商不為投標罪；被告戊○○、己○○、甲○○ 恐嚇辛○○取得160萬元，所為均係犯刑法第346條第1項之 恐嚇取財罪。被告戊○○與公務員丙○○間，就直接圖利罪 及意圖獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標罪，均有犯 意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯；被告戊○○、己○ ○、甲○○與已過世之黃誌偉就恐嚇取財罪，有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○、戊○○先後共同 2次直接圖利、違反政府採購法之犯行，均時間緊接，觸犯 基本構成要件相同之罪名，依其情節，顯係出於概括之犯意 反覆為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定分 別以一罪論，並均加重其刑。又被告丙○○、戊○○所犯連 續圖利、連續意圖獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標 罪2罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條 後段之規定從較重之連續圖利罪處斷。原審因乃適用上開法 律規定並審酌被告丙○○身為公務員不知廉能戮力從公，前 已有圖利案件經本院判決有罪，仍在更審中，猶不知警惕， 竟一再圖利廠商，不按相關政府採購規定，以公正、公平、 公開方式招開標工程，甚且推由被告戊○○對外直接接觸投 標廠商，使廠商不為投標圖利他人，被告戊○○雖非公務員 ，惟深知所為違法犯紀，卻仍配合行事，沆瀣一氣，並斟酌 渠等犯罪動機、手段、目的與其犯罪所生危害、情節均屬非(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 輕，且於犯罪後猶一再矢口否認犯行等一切情狀，就所涉共 同連續圖利部分，分別量處被告丙○○、戊○○有期徒刑7 年6月、6年2月，並均褫奪公權4年，認事用法，尚無違誤； 且被告戊○○對於事證明確之犯罪一再飾詞否認，犯後態度 不佳，原審未依刑法第31條第1項但書之規定予以減輕其刑 ，量刑亦無不當，自應予以維持，被告丙○○、戊○○就此 有罪部分提起上訴，猶執陳詞辯稱無辜，求予撤銷改判，並 無理由，應予駁回；另原審對被告戊○○、己○○、甲○○ 所涉共同恐嚇取財部分予以論罪科刑，固非無見，惟查渠等 已於本院行準備程序及審理時，幡然認罪，坦承錯誤，事後 並與被害人辛○○達成和解，賠付現金160萬元，有和解書1 紙附卷可查（見本院卷第143至144頁），並得辛○○之諒解 ，不願對屬跟班之渠3人再行追究，犯後態度已有顯著改善 ，原審未及審酌及此，容有未洽，自應予撤銷改判，是就渠 3人所涉恐嚇取財部分，於斟酌上情後，分別量處如主文第2 項前段（戊○○部分）、第3項（己○○、甲○○部分）所 示之刑，並就被告戊○○經撤銷改判部分與其前述圖利罪經 駁回上訴部分，合併定其應執行之刑，以示懲儆。又被告戊 ○○、己○○、甲○○所犯恐嚇取財罪，係發生於96年4月 24日以前，合於減刑之條件，應依中華民國九十六年罪犯減