臺灣高等法院 臺中分院(刑事),重上更(三)字,96年度,68號TCHM,96,重上更(三),68,20090526,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　96年度重上更(三)字第68號上　訴　人即　被　告　乙○○選任辯護人　林春榮　律師上　訴　人即　被　告　丙○○　　　　　　　　　　　之3選任辯護人　黃振源　律師上列上訴人等因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺中地方法院八十四年度訴字第一七九七號中華民國八十七年七月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十四年度偵字第八九二二號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下： 主 文原判決撤銷。乙○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑肆年貳月，減為有期徒刑貳年壹月。丙○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑肆年陸月，減為有期徒刑貳年叁月。 犯罪事實一、丙○○（改名前稱蘇瑜容）係鼎佑讚營造股份有限公司（以 下簡稱：鼎佑讚公司，公司所在地先前設於桃園縣桃園市○ ○路九六號八樓之八，起訴書誤載為臺中市○區○○路五五 九號七樓之一，目前則登記為臺中市○○區○○路二段三二 四號一樓，業於民國八十七年九月十一日遭主管機關撤銷登 記）之負責人；乙○○則係鼎佑暘營造股份有限公司（以下 簡稱：鼎佑暘公司，公司所在地先前設於桃園縣桃園市○○ 路二一之一號二樓，起訴書誤載為桃園縣桃園市○○街二一 之一號，目前則登記為嘉義市○○○路五六六巷二三號一樓 ，業於八十七年九月九日遭主管機關撤銷登記）之負責人， 二人均實際掌控上開各該公司之全部業務與財務運作，為從 事業務之人，並同屬各該公司在商業會計法上所規定之商業 負責人。因營造業管理規則明定營造業非領有登記證書並加 入營造業公會，不得營業，且設立營造業應符合法定條件並 經內政部許可，丙○○見可藉機牟利，竟基於概括犯意，為 下列犯行： ㈠自八十一年起至八十三年止【依卷內所附調檔批次Ｖ４０２ ２３（銷項）「專案申請調檔統一發票查核清單」（係送入 贓物庫保管）；及調檔批次Ｖ４０４０１（銷項）「專案申 請調檔統一發票查核清單」（附在八十四年度偵字第八九二(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 二號偵查卷內），正確開立不實發票期間為八十一年起至八 十三年止，起訴書誤載為八十年一月間起至八十四年三月間 止，應予更正】，與附表四、附表五、附表七及附表八所示 之個人或各公司行號之負責人或實際負責業務執行者，互為 犯意聯絡，並基於行使業務上登載不實文書之概括犯意，共 同謀議以欺瞞之手法取得建物使用執照，即先由丙○○出借 鼎佑讚公司營造業牌照予附表四、附表五、附表七及附表八 所示之個人或公司行號，並由上開廠商及個人申請取得建造 執照（其中附表八部分係以個人名義取得建造執照），再推 由丙○○以鼎佑讚公司名義為工程之承造人，連續多次，偽 以「由鼎佑讚公司承建」之情，在其營造業務上製作之工程 開工報告書為不實登載，並持交建管機關而行使之，迄上開 借牌廠商工程完成，丙○○再偽以「由鼎佑讚公司承建」之 情，於其營造業務上製作之完工報告書為不實登載，持以向 各工地所在之縣市政府建管機關申請使用執照而行使之，使 上開建管機關已成年之承辦公務人員據以核發使用執照予借 牌廠商，足生損害於建管機關對於建管審查證照之正確性及 影響政府對營造業之技術管理。 ㈡實際上，鼎佑讚公司並未實際承攬營造，而係由借牌廠商自 行僱工或發包興建，鼎佑讚公司並未實際收得承攬工程款， 而由附表四、附表五、附表七及附表八所示個人、公司行號 之負責人或實際經營者，與丙○○互為犯意之聯絡，並基於 填製不實會計憑證之概括犯意，由丙○○交代知情而與丙○ ○有犯意聯絡之會計蔡垂娟（未經檢察官起訴），以鼎佑讚 公司之名義，連續多次，在該公司之統一發票（即商業會計 法所稱之原始憑證、對外憑證，為該法所謂「會計憑證」之 一種）上，虛偽記載已收取附表四、附表五、附表七及附表 八所示個人或公司行號，關於某工地「工程款」或「工程工 資」若干，而交予借牌廠商或個人，足以生損害於主管機關 經濟部對於公司會計憑證，財政部對於統一發票管理，及稅 捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。此部分丙○○以鼎佑讚 公司之名義填製如附表四所示公司行號為買受人之不實統一 發票，其情形詳如丙○○於八十四年四月二十六日所簽認， 製表日期為八十四年三月二十五日，商號名稱為鼎佑讚公司 之調檔批次Ｖ４０２２３（銷項）「專案申請調檔統一發票 查核清單」共計二十六頁其中與附表四所載公司行號相同之 部分及如附表九經註明「開發票公司」為「鼎佑讚公司」之 部分（但須扣除與後列附表七及附表八所示之公司行號有相 同部分）所示；又上開丙○○以鼎佑讚公司之名義填製如附 表五所示公司為買受人之不實統一發票，其情形則詳如八十(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 四年六月七日經調查局人員向乙○○所提示，製表日期為八 十四年五月十日，調檔批次Ｖ４０４０１（銷項）「專案申 請調檔統一發票查核清單」共計三十四頁其中與附表五所載 公司相同之部分所示；至上開丙○○以鼎佑讚公司之名義填 製如附表七及附表八所示個人及公司行號為買受人之不實統 一發票，其情形則詳如附表九經註明「開發票公司」為「鼎 佑讚公司」之部分（但須扣除與後列附表四所示之公司行號 有相同部分）所示。而丙○○以鼎佑讚公司之名義借牌供申 請使用執照及開立並交付上開不實之統一發票給附表四、附 表五、附表七及附表八所示個人或公司行號時，另收取約定 比率從百分零點五至百分之六不等之「營利事業所得稅」、 「包工包料款」或「包工不包料款」等之蓋牌服務費。 ㈢又附表八所示之實際承造人禾山建設股份有限公司、太裕建 設股份有限公司、麒園建設有限公司、太舜建設股份有限公 司、東第建設公司，依序向起造人賴秋月、洪枝、李呈賢、 王麗珠、周銓祥等人承攬營造工程，並負責實際施作，既有 營業行為，本應依法繳納營業稅及營利事業所得稅，詎丙○ ○竟基於幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，以鼎佑讚公司名義 與前開起造人賴秋月、洪枝、李呈賢、王麗珠、周銓祥等人 偽簽工程營造承攬契約，使上開實際承造人公司因未具名承 造工程，而未開具收據或發票予起造人，亦不申報該年度之 上開工程款為進項稅額，致使稅捐稽徵機關無法據以課徵營 業稅及營利事業所得稅，而幫助附表八所示之實際承造人公 司以此詐術逃漏稅捐。丙○○以鼎佑讚公司之名義幫助附表 八之公司逃漏營業稅及營利事業所得稅金額，詳如附表八所 示。二、丙○○在同上揭期間（即自八十一年起至八十三年止），鑑 於鼎佑讚公司當時登記為丙級營造廠，依當時內政部發布施 行之營造業管理規則【業於九十四年十月二十七日經內政部 以台內營字第０九四００八六三一一號令發布廢止】有承攬 工程在新臺幣（下同）一千五百萬元以下之限額規定，其為 求工程實績，因見乙○○擔任負責人之鼎佑暘公司承攬營造 工程不受前開一千五百萬元法定限額之限制，乃賡續上開行 使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證之概括犯意，邀 約有共同基於行使業務上登載不實文書及填製不實會計憑證 之概括犯意聯絡之乙○○，共同為下列犯行： ㈠二人自八十一年起至八十三年止【依卷內所附調檔批次Ｖ４ ０２２３（銷項）「專案申請調檔統一發票查核清單」（係 送入贓物庫保管）；及調檔批次Ｖ４０４０１（銷項）「專 案申請調檔統一發票查核清單」（附在八十四年度偵字第八(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 九二二號偵查卷內），正確開立不實發票期間為八十一年起 至八十三年止，起訴書誤載為八十年一月間起至八十四年三 月間止，應予更正】，共同與附表一、附表二、附表三及附 表六所示之各公司負責人或實際業務執行者，互為犯意聯絡 ，並基於行使業務上登載不實文書之概括犯意，共同謀議以 欺瞞之手法取得建物使用執照，即先由乙○○出借鼎佑暘公 司營造業牌照予附表一、附表二、附表三及附表六所示之公 司，並由上開公司申請取得建造執照，再推由丙○○出面代 乙○○以鼎佑暘公司之名義為工程之承造人，連續多次，偽 以「由鼎佑暘公司承建」之情，於該等營造業務上製作之工 程開工報告書為不實登載，並持交建管機關而行使之，迄上 開借牌廠商工程完成，丙○○再偽以「由鼎佑暘公司承建」 之事宜，於該等營造業務上製作之完工報告書為不實登載， 持以向各工地所在之縣市政府建管機關申請使用執照而行使 之，使上開建管機關已成年之承辦公務人員據以核發使用執 照予借牌廠商，足生損害於建管機關對於建管審查證照之正 確性及影響政府對營造業之技術管理。 ㈡實際上，鼎佑暘公司並未實際承攬營造，而係由借牌廠商自 行僱工或發包興建，鼎佑暘公司並未實際收得承攬工程款， 而由附表一、附表二、附表三及附表六所示公司之負責人或 實際經營者，與乙○○、丙○○互為犯意之聯絡，並基於填 製不實會計憑證之概括犯意，由乙○○交代不知情之鼎佑暘 公司已成年之人員，以鼎佑暘公司之名義，連續多次，在該 公司之統一發票（即商業會計法所稱之原始憑證、對外憑證 ，為該法所謂「會計憑證」之一種）上，虛偽記載已收取附 表一、附表二、附表三及附表六所示之公司，關於某工地「 工程款」或「工程工資」若干，而交予借牌廠商，足以生損 害於主管機關經濟部對於公司會計憑證，財政部對於統一發 票管理，及稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。此部分乙 ○○、丙○○以鼎佑暘公司之名義填製如附表一所示公司為 買受人之不實統一發票，其情形詳如乙○○於八十四年五月 一日所簽認，製表日期為八十四年三月二十五日，商號名稱 為鼎佑暘公司之調檔批次Ｖ４０２２３（銷項）「專案申請 調檔統一發票查核清單」共計一百四十二頁其中與附表一所 載公司相同之部分及如附表九經註明「開發票公司」為「鼎 佑暘公司」之部分（但須扣除與後列附表六所示之公司有相 同部分）所示；又乙○○、丙○○以鼎佑暘公司之名義填製 如附表二及附表三所示公司為買受人之不實統一發票，其情 形則詳如於八十四年六月七日經調查局人員向乙○○所提示 ，製表日期為八十四年五月十日，調檔批次Ｖ４０４０１（(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 銷項）「專案申請調檔統一發票查核清單」共計三十四頁其 中與附表二及附表三所載公司相同之部分所示；至上開乙○ ○、丙○○以鼎佑暘公司之名義填製如附表六所示公司為買 受人之不實統一發票，其情形則詳如附表九經註明「開發票 公司」為「鼎佑暘公司」之部分（但須扣除與後列附表一所 示之公司有相同部分）所示。而乙○○、丙○○以鼎佑暘公 司之名義借牌供申請使用執照及開立並交付上開不實之統一 發票給附表一、附表二、附表三及附表六所示公司時，另收 取約定比率從百分零點五至百分之五不等之「營利事業所得 稅」、「包工包料款」或「包工不包料款」等之蓋牌服務費 。三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官辦理八十四年度他字第 二二八號案時，發現上情，因而主動指揮法務部調查局中部 地區機動工作組調查，並於該組移送後，予以偵查起訴。 理 由壹、有關證據能力部分：一、按現行刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告 本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規 定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以 外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰 問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接 受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依 據。本件證人即共犯乙○○於本院審理時，證人即共犯丙○ ○於本院更二審及本院審理時分別以證人身分具結作證，並 已確實保障被告丙○○、乙○○及其等之選任辯護人等之對 質詰問權及詰問權，本院認以證人（相對於各該被告而言） 乙○○、丙○○二人之上揭證述作為證據為適當，合先敘明 。二、本件扣案之鼎佑讚營造公司請款單、工作底稿、試算表及請 款帳冊等物品，均非屬供述證據，而無傳聞法則之適用。惟 查，本件扣案之鼎佑讚營造公司請款單、工作底稿、試算表 及請款帳冊等物品，均係由法務部調查局中部機動組持臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官所核發之搜索票（見他字卷十五 、十六頁），依法執行搜索合法扣得，且亦與本案具有關聯 性，當有證據能力。三、本件卷內所附之各該稅捐稽徵處所開立之處分書及清查資料 、發票異常清單（另放置在贓物庫保管）等，均係各該稅捐 稽徵處承辦公務之人員依法定程序所開立及製作，顯均係具 有可信之特別情況下所製作之文書，且為法院審酌違犯稅捐 稽徵法等案件時所不可缺少之判斷依據（較常見如判斷是否(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 屬有逃漏稅之結果犯），其所具有之證據資格當無疑慮。另 本件被告及其選任辯護人復未提出任何可供證明各該稅捐稽 徵處所開立之處分書及清查資料、發票異常清單等，均係違 法開立、製作所得，是本件卷內所附之各該稅捐稽徵處所開 立之處分書及清查資料、發票異常清單等，無論依修正前刑 事訴訟法之規定及修正後刑事訴訟法第一百五十九條之四第 一款、第三款之規定當均具有證據能力。四、按被告之自白（此與被告以外之人不同），非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第 一項定有明文。被告乙○○、丙○○雖辯稱：其等前揭調查 局之筆錄係於應訊前即已事先作好，內容不實云云；以及其 等之選任辯護人為被告二人分別辯護稱：被告乙○○、丙○ ○在中機組所言，均不具任意性，筆錄所載更與該二人所言 不符，且與事實不符，均無證據能力；又按筆錄內所載之被 告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外， 其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第 二項定有明文，查被告等人一再辯稱其等在調查局之筆錄非 依其陳述而製作，而被告乙○○之調查筆錄內容與被告丙○ ○之調查筆錄無論問題與回答均相同，顯見被告乙○○之調 查筆錄係依被告丙○○調查筆錄之內容而製作，且公訴人又 未能舉證各該筆錄記載與被告等人之陳述相符，該等筆錄依 上開規定自不得作為證據，況鼎佑暘、鼎佑讚公司有實際施 作一部或全部之工程，非僅借牌或蓋牌，該等筆錄之記載顯 與事實不符，自不得僅憑該等不實之筆錄而為不利被告等人 之認定等詞。經本院前審函調查局，請檢送相關錄音或錄影 帶，該局固函復，因該案時日久遠，致錄影帶已散失已無法 提供，惟現行刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之 一第一項關於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情 況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程 連續錄影之規定，係於八十七年一月二十一日始修正公布， 是被告丙○○於八十四年三月二十日及同年四月二十六日， 以及被告乙○○於八十四年五月一日及同年六月七日於調查 局人員制作上開各該調查筆錄時，尚無法律明文須錄影或保 留錄影、錄音資料，自不得以錄影帶現已不存在，即謂上開 各該調查筆錄不實；況增訂全程連續錄音之立法目的，在於 建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即 在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄 所載內容與其陳述相符，故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人 如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ，應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀 情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上 防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該 證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定 程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會 安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之，但如犯罪 嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項既已特 別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違 法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」， 則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且 其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時 未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其 於警詢自白之筆錄無證據能力，非謂查無警詢時全程連續錄 音或錄影之資料，警詢所取得之供述筆錄，一概無證據能力 。又依法務部調查局組織條例第二十三條規定該局人員於執 行犯罪調查職務時，分別視同司法警察（官），是調查局人 員執行犯罪調查職務訊問犯罪嫌疑人時，亦準用前開規定。 查證人即調查局承辦人員蔡振輝於九十三年六月九日本院前 審審理時業已結稱：…我們是根據書證及當事人當場之說明 記載，這筆錄絕對是一問一答，若筆錄製作時有疑問時，我 一定會再次詢問當事人，忠實陳述…絕對沒有不法、不當之 情形等語，有本院前審審理筆錄可參（見本院前更一審卷㈡ 第七二至七三頁），而被告二人於歷次訊問並未曾稱有關調 查局人員對其等有何刑求或脅迫逼供情事；且如相關筆錄係 事先作成，內容又不符真實，二人又何以竟會於筆錄簽名以 確認之；況被告丙○○於八十四年三月二十日及八十四年四 月二十六日，先後二次至法務部調查局接受詢問時，均委任 律師邱太三律師到場，有各該調查筆錄可參，並經被告丙○ ○於本院前審辯論期日供承無訛，被告丙○○既委任律師到 場，顯深知保障自身權益，又如何可能無端供承前揭未實際 承攬而借牌供他人承作工程等不利情事，其之上開各該調查 筆錄合乎真實實應可認定，而被告乙○○於調查局所供，未 實際承攬業主工程之施作，而以「包工包料」或「包工不包 料」方式向業主收取蓋牌費用，並互開發票供各自沖抵進項 稅額等情，核亦與被告丙○○前開真實供述相符；再者，被 告丙○○、乙○○於八十四年六月七日，在臺灣臺中地方法 院檢察署應訊時，經檢察官提示調查局筆錄，二人更明確供 承該等筆錄內容實在（見臺灣臺中地方法院檢察署八十四年 度偵字第八九二二號卷第五０頁反面），在距其二人第一次 製作調查筆錄已間隔一段期間下，倘若被告二人確實未為任(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 何本件公訴人所指訴之犯行，自應當在檢察官訊問時否認其 等在調查局所為之自白以免冤抑，然被告等人在檢察官前， 得確保其任意陳述之訊問過程中，仍為供承上開各該調查筆 錄內容實在，益顯見其等前開自白必出於事實，而為被告二 人之真意，是其等事後翻稱，調查局筆錄不實云云，以及其 等之選任辯護人為被告等人所辯，被告等人在中機組所言， 均不具任意性，筆錄所載更與該二人所言不符，均無證據能 力等詞，自皆無可憑採。從而，被告等人在調查局訊問中所 為之自白自均具有證據能力。五、被告乙○○之選任辯護人固對本案被告乙○○以外之人於調 查局及偵訊中所為之陳述，俱認無證據能力，為被告辯護稱 ：證人即同案共犯被告丙○○在調查站應訊時之供詞，屬被 告以外之人在審判外之陳述，且遭脅迫，筆錄之記載更與證 人丙○○之陳述不符，故無證據能力；又鼎佑讚公司會計主 任蔡垂娟在調查站所供，與被告乙○○無涉，證人葉青山、 林景鐘、康慶宗所證，均僅及於鼎佑讚公司部分，亦與被告 乙○○無涉，故對被告乙○○而言，亦均無證據能力等詞。 惟查，九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法於九十二 年九月一日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴 訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施 行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，此刑 事訴訟法施行法第七條之三定有明文可資參考。此乃為避免 訴訟程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一 般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴 訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響【本件係 於八十四年七月十日繫屬於臺灣臺中地方法院，此有該院之 收件之章在卷可證，見原審卷卷㈠第一頁】。而命證人或通 譯於刑事訴訟程序中具結者，旨在以刑法偽證罪之處罰，以 擔保其所為證言或翻譯之真實性，而刑法偽證罪之處罰範圍 並不及於司法警察官或司法警察及調查局調查員詢問時，故 證人或通譯於司法警察官或司法警察及調查局調查員詢問時 ，並無令其具結之必要，且在警員、調查員詢問及檢察官偵 查中，依法律亦無何所謂交互詰問制度之相關規定，故本件 後述所引用證人丙○○、蔡垂娟、葉青山、許敏哲（其中包 含同案共犯被告、同案共犯，詳細證人姓名均詳見後述所引 ）等人對被告丙○○、乙○○二人之刑案而言，均為證人， 調查員於詢問時未令上開證人等人具結，並無違法可言。且 渠等證人在上開修法前於調查局人員詢問時及偵查中所為之 證述依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，其效力不因刑事 訴訟法之修正而受影響，仍有證據能力，亦即在九十二年一(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 月十四日修正通過（九十二年二月六日總統令修正公布）之 刑事訴訟法施行前，刑事訴訟制度對證據之種類未設限制， 關於證據之蒐集與調查，並不限於法院及檢察官始得為之， 司法警察官或司法警察及調查員亦有協助檢察官偵查犯罪之 職權，其依法定程序所製作之詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第 一百六十五條第一項所規定可為證據之筆錄之一種，法院依 直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論者， 仍有證據能力（最高法院九十三年度臺上字第二０三號、九 十五年度臺上字第五九七三號判決意旨參照）。且本院審酌 後述所引用證人丙○○、蔡垂娟、葉青山、許敏哲（其中包 含同案共犯被告、同案共犯，詳細證人姓名均詳見後述所引 ）等人，於審判外的陳述，距離案發時間較為接近，先前陳 述是在記憶猶新的情況下直接作成，與事實較為相近，較無 可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生 ；且渠等證人先前陳述時，被告丙○○、乙○○等人並未在 場，是渠等直接面對詢問所為陳述較為坦然，程度上較少會 受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，陳述較 趨於真實，並無事後可能因陳述對被告丙○○、乙○○等人 有所顧忌或同情，或因被告丙○○、乙○○等人在庭或其他 成員參與旁聽，因而在被告丙○○、乙○○等人面前較不願 陳述、本能的作出迴避對被告丙○○、乙○○等人不利之證 述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。且本案在調查局及 檢察官之詢問、訊問筆錄等，業已就犯罪之構成要件、犯罪 態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實 記載完整，足認上開被告以外之人（其中包含同案共犯被告 、同案共犯）的陳述，與事實較為相近，而可信為真實。至 於具有同案共犯被告身分之丙○○上開陳述，因距離案發時 間較為接近，且未能與被告乙○○先行接觸，彼此並無時間 或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事， 其陳述具有較可信性，並無事後因特殊關係，雙方可能因串 謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成 現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實的情況；又其在 調查局所為之陳述，尚有律師邱太三陪同在場，故其所為之 陳述，顯有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，而得作為證據。是本院參酌上列因素綜合判斷，認定上 開被告以外之人於審判外之陳述（指修法前），均具有可信 的特別情況，且為證明被告丙○○、乙○○等人是否有檢察 官起訴之犯罪事實所必要，自均具有證據能力，至於其證據 力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得， 依法認定之。是以本院後述所引用證人丙○○、蔡垂娟、葉(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 青山、許敏哲（其中包含同案共犯被告、同案共犯，詳細證 人姓名均詳見後述所引）等人於修法前在調查局人員詢問時 及檢察官偵查中（包括具結及未具結）所為之供證，原審法 院及本院既已就上開可得為證據之證據，依法定程序為調查 ，依上開說明，其於修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴 訟程序，其效力當然不受影響，自均具有證據之適格（既具 有證據能力，此與證明力不同），應予敘明。是前開被告乙 ○○之選任辯護人以上揭理由認本件被告乙○○以外之人於 調查局及偵訊中所為之陳述，俱應認無證據能力，尚不足採 ；又其另指本院後述所引用證人林景鐘、康慶宗等人所為之 供證，乃渠等在本院前審審理中所為之證詞，依法自具有證 據能力，其認無證據能力，則有誤會，併此說明。貳、有關於認定犯罪事實部分：一、訊據上訴人即被告（以下簡稱：被告）丙○○、乙○○二人 均矢口否認有何上揭違反商業會計法等之犯行，均辯稱：伊 等均有實際承攬施作該等工程云云；被告乙○○之選任辯護 人除爭執前開有關被告乙○○在調查局所為之自白及本案被 告乙○○以外之人於調查局及偵訊中所為之陳述俱應認無證 據能力一節外，另為被告辯護略稱：本件被告乙○○均有實 際承作各該工程，沒有檢察官所指訴之犯行。又本院前更㈡ 審判決附表二、六全部及附表三之君威公司、附表五之黃宗 啟、黃天順、蔡阿雪、徐朝政、陳銘賜、金城工業社、楊許 月雲、永昌企業社、郭欣安、陳琮璘、陳林芳、東祥車體廠 、王梓璋、楊基芳、楊昌澤、方仁工業社，均與鼎佑讚公司 簽約，並由該公司製作統一發票，與鼎佑暘公司之乙○○無 涉；附表五之上駿公司，不在附表七所列發票範圍內，無從 判斷與何公司有關；以丙○○於九十六年一月二十四日在本 院前更㈡審之證詞，以證明乙○○對蘇女之作為不知情，無 犯意聯絡；以起訴書附表編號９０、１３５、１２９、１５ 、１０６、３２、１２７、１２屬Ａ或Ｂ類，證明本院前更 ㈡審判決附表五之金鑽、德恒、寶譽、藍園、上鵬、合作、 上毅、吉盛等公司均非蓋牌，鼎佑晹公司確有為全部或一部 工程之施作；又以上證２之統一發票，以證明本院前更㈡審 判決附表三之二聖公司，係屬吊車之買賣，與房屋之興建無 涉；以原審卷㈠第１３１－１３４之統計表有「註銷」之記 載，以證明被告對本院前更㈡審判決附表一之柏春、金瑞、 長建、高平、鑫揚、尚通、新聯正、俊廣、明廣等九公司並 非蓋牌；以行政法院八十九年度判字第一五二判決，證明被 告對本院前更㈠審判決附表一之富澤公司非蓋牌（本院前更 ㈡審已將此刪除）；以行政法院八十七年度判字第二二八八(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 號、第二三九號判決，證明被告對本院前更㈡審判決附表一 之源泰公司與美城公司均非蓋牌；以八十七年十一月十三日 及八十八年九月九日在上訴審所提出申報表、扣繳憑單、退 保申報表，以證明鼎佑晹公司在本院前更㈡審判決附表一及 附表三、四、五中與鼎佑晹公司有關者，該公司均指派工地 主任在現場督導施作，非祇是蓋牌；以本院前更㈠審所調閱 許瑞華、蕭坤發、黃秀珍、許敏哲、陳俊良、張源鋒等人在 偵查中及警詢之筆錄，以證明被告對信昌、柏春、長村、源 泰公司均有實際施作，而非蓋牌；以劉健全、謝文友、林宜 昌、劉宗倫、張清聰、張明輝、陳昭雄、連金明、施德雄在 一、二審之證詞，以證明被告對傑廣、東欣、太宇、太舜、 新聯正、豪興、東翰公司均有施作，而非蓋牌；以九十六年 一月二十四日在本院前更㈡審所提刑事電子筆錄，證明鼎佑 晹公司對各該公司確有包工包料或包工行為，而非蓋牌。再 詳細說明如下：鼎佑暘營造公司與鼎佑讚營造公司之股東及 營業處所均不同，屬不同之權利義務主體，蓋被告乙○○於 調查站時已供明：渠於七十一年創設鼎佑暘公司，渠係負責 人，公司登記營業地為桃園市○○路二一之一號二樓，渠獨 資經營該公司，登記股東皆以渠父母、親友掛名。丙○○另 供稱：八十年初與親友集資成立鼎佑讚公司，伊擔任董事長 ，公司營業地點係台中市○○路五五九號七樓Ａ室，另一處 為桃園市○○路九六之八號…等語，足證鼎佑暘與鼎佑讚公 司係不同法人，其股東亦不同，自不得僅憑名稱相近，即指 鼎佑讚公司所為均與鼎佑暘公司有關；又丙○○在與他公司 簽約前後，均未告知乙○○，所得款項亦未交付高某，此經 蘇女於九十六年一月二十四日在本院前更㈡審證實，被告未 參與丙○○之作為，亦不知情，均屬至明。鼎佑暘公司與定 作人簽訂承攬契約後，均有為全部或一部之施作事實，並非 祇為蓋牌行為，依偵卷第三九頁之記載，Ａ類代表實際承攬 施作，Ｂ類代表部分承攬施作，則起訴書附表編號１至１３ ６部分，鼎佑晹公司確有承攬施作之行為，已至為明確，被 告所屬人員據以將收、支情形製作會計憑證、統一發票並載 入會計帳冊及申報稅捐，自無任何違法情事，公訴人竟認鼎 佑晹公司就該一百三十六項均無承造工程之事實，顯屬無據 ；次依本院更㈠審卷第一三一至一三三頁統計表所載，起訴 書附表編號１４２、１４４、１４６、１５９、１６２、１ ６３、１６５、１７０、１７３、２１７等十項經稅捐單位 查證後，認無不法情事，故予以註銷；再依偵卷第六四、七 三頁「專案申請調檔統一發票查核清單」之記載，起訴書附 表編號２３６、２４２號，均由鼎佑讚公司所簽發，與鼎佑(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 暘公司無涉；而起訴書附表編號１８７號部分，係鼎佑讚公 司自己所興建，亦與被告無涉；至起訴書附表編號２５０至 ３２４號部分（即本院前更㈠審判決附表二部分），亦均屬 鼎佑讚公司之行為，公訴人竟僅因鼎佑暘公司與鼎佑讚公司 名稱有二字相同，即指係被告所為，自屬臆測之詞；而編號 ２０２號部分，無交易對象，無法查證其真偽，自應為有利 被告之認定，故就起訴書附表編號１至１３６、１４２、１ ４４、１４６、１５９、１６２、１６３、１６５、１７３ 、１８７、２０２、２１７、２３６、２４２、２５０至３ ２４部分，被告均無公訴人所指犯行，已至為明確。以下僅 就其餘部分（起訴書附表編號１３７至２４９號即本院前更 ㈠審判決附表一、三、四、五部分）說明之：起訴書附表編 號２４９號部分，係鼎佑暘公司於八十年十二月三十一日將 二台吊車售與二聖公司，此有統一發票二紙可證，公訴人及 原審竟認係工程之承攬，顯屬無據；起訴書附表編號１５３ 號部分，證人謝文友於八十五年五月二十日在原審證以：渠 係東欣建設公司執行副董，公司將台中市○○路富甲干城住 宅大樓交由鼎佑暘公司承攬，該公司有親自施作，並指派工 地主任林宜昌，渠公司已付清所有工程款，並已取得使用執 照等語，林宜昌亦證以：渠於八十年七月至鼎佑暘公司任工 地主任，公司有承攬東欣建設公司在十甲路「富甲干城」工 地，並由渠公司親自施作，僅小部分發給小包作，渠並在鼎 佑暘公司辦理勞保等語；而起訴書附表編號１８４號部分， 證人施德雄於同日證以：渠係東翰建設公司董事長，渠公司 將住在樹德工專旁之「旺族一期」「旺族二期」交由乙○○ 承攬，分別在八十二年二月、八十三年一月完工，鼎佑暘公 司有親自施作，但細項則交給小包作，公司並指派工地主任 李運卿等語；至起訴書附表編號１６４、１６９、１７０、 １７２部分，鼎佑暘公司確指派張清聰、張明輝、陳昭雄、 連金明至各該工地擔任主任或安全衛生主管，此經該四人於 八十八年二月二十六日、一月二十八日、一月七日分別到庭 證實，與被告所提出各工地主任一覽表相符，足證該四項工 程確由鼎佑暘公司親自施作，未有公訴人或原審所認定之「 蓋牌行為」；起訴書附表編號１４０號美城建設公司部分， 彰化稅捐稽徵處曾依起訴書對美城建設公司裁罰，經美城建 設公司提起行政訴訟，稅捐處答辯書已陳明美城建設公司於 八十一、八十二年間，確在彰化縣員林鎮○○段興建房屋一 批。美城建設公司並提出付款簽收簿以證明全部工程款均由 鼎佑暘公司簽收，其中八十一年七月五日之４６５１６５元 及同年十月二十日之0000000元，並均以支票支付，(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 指名鼎佑暘公司為受款人，且經該公司兌領，另提出該二張 支票影本以資證明，行政法院經審酌後認美城建設公司之主 張並非無據，而以八十七年度判字第二三九號案將原處分撤 銷，此有該判決可證，足證被告無公訴人所指之此部分犯行 ；起訴書附表編號２２５號部分，源泰建設股份有限公司曾 因本事件，經嘉義縣稅捐稽徵處據以核定補徵營業稅000 0000元，並裁處同額之罰鍰，由該公司提起訴願、再訴 願及行政訴訟後，已由行政法院以八十七年度判字第二三八 八號判決「再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷」，其主 要理由為「本件被告既不能自乙○○、丙○○等人之供詞證 明鼎佑暘公司非實際承攬人而係出借牌照與黃勝豐承攬該大 樓工程，對於原告所稱，該大樓工程開工後，鼎佑暘公司派 工務經理劉碣山常駐工地，原告亦聘有工地主任呂永順常駐 工地，又未予查證，以資參酌」，有該判決影本可稽，此又 與八十七年十一月十三日辯護狀附證一對照表編號７８之工 地主任劉碣山相同，亦足證此部分並非公訴人所指之蓋牌情 事；起訴書附表編號１４６之金瑞建設公司與編號２３０號 之金鏘建設公司係房屋之共同起造人，並以一契約將興建工 程交由鼎佑暘公司施作，金瑞公司部分既經稅捐單位進一步 查核後認無誤而註銷，金鏘公司部分之情形自相同，無任何