違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決 97年度重上更(四)字第198號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 楊偉聖 律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 蕭麗琍 律師上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 李孟哲 律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院88年度訴字第894號中華民國90年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署87年度偵字第1644號、第1909號），提起上訴，經判決後，由最高法院第4次發回更審，本院判決如下： 主 文原判決關於丙○○、丁○○、己○○部分撤銷。丙○○、丁○○、己○○均無罪。 理 由一、公訴意旨略以：被告丙○○意圖為自己及第3人不法利益， 自民國（下同）84年間起，與被告「丁○○、己○○、」及 陳重吉、李昆堂（以上2人已死亡，經判決不受理確定）、 楊炎財、黃土水、呂銘芳、陳一德、侯慶章、黃春霖、郭清 道、王榮祿、趙榮案、王棟伍、李德能、邱英舜（以上12人 均經判決無罪確定）等人，共同基於概括犯意，分別於下述 時間：㈠、於84年5月間，被告丙○○受被告【己○○】所託，向全安 飼料股份有限公司（下稱全安公司）總經理鄭坤霖借用該公 司名義，以每公斤新臺幣（下同）3.85元，向台灣省農會申 購取得300公噸國產飼料玉米，並回流轉售農民，再由農民 以每公斤15元，向臺南縣鹽水鎮農會（下稱鹽水農會）冒繳 ，使農民得不法利益，致生損害於糧食局財產，達334萬5千 元（起訴書第1項事實：收購玉米部分）。㈡、於86年4、5月間，被告丙○○向育慶實業有限公司（下稱育 慶公司）職員黃春霖，借用該公司名義，以每公斤單價4元 ，向台灣省農會承購500公噸飼料玉米，復透過陳一德，向 合盛飼料廠負責人蔡壽郎借牌，以每公斤4.25元，向省農會 承購1,000公噸飼料玉米，及以4.4元價購800公噸飼料玉米 ，再配售予被告【己○○】、楊炎財、黃土水、陳重吉、李(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 昆堂、王榮祿、郭清道、王棟伍、趙榮案、李德能、邱英舜 等中盤商。最後，再回流給農民，以每公斤15元，向鹽水農 會冒繳，共圖利農民2,473萬元，而丙○○則向育慶公司抽 取每公斤0.1元及向合盛飼料行抽取每公斤0.05元，計圖得 14萬元不法利益（起訴書第2項事實：收購玉米部分）。㈢、於87年6月間，被告丙○○向建元糧食廠負責人呂銘芳借牌 ，向台灣省農會承購1,350公噸國產玉米，分別轉售被告【 己○○】及郭清道各300公噸、李昆堂及王榮祿各150公噸、 楊炎財200公噸；另於87年5月間，再由陳一德以合盛飼料廠 名義，向台灣省農會以每公斤4.9元承購1,500公噸國產玉米 ，由丙○○轉售其他中盤商，準備於88年初轉售農民，以保 證價格向鹽水農會冒繳圖利（起訴書第3項事實：收購玉米 部分）。㈣、於87年7月間，鹽水農會辦理國產高梁收購期間，被告丙○ ○透過侯慶章，取得約120公噸回流高梁，以每公斤約10元 售予陳重吉，再轉售給農民，以每公斤14元，向鹽水農會冒 繳，圖利金額48萬元，致生損害於糧食局財產。又透過進口 商【丁○○】，分別為【己○○】進口200公噸、為黃土水 進口92公噸、為楊炎財進口60公噸大陸高梁，轉售予農民， 以每公斤14元向鹽水農會冒繳，圖利金額246萬4千元（起訴 書第4項事實：收購高梁部分）。㈤、於87年9月間，被告丙○○，分別向建元糧食廠負責人呂銘 芳及年冠實業股份有限公司王建元借牌，向省農會承購546 公噸及220公噸高梁，分售被告【己○○、丁○○】及楊炎 財、李昆堂、王榮祿、郭清道、邱英舜、李德能等人，準備 於下一期（88年初）轉售農民，以保證價格每公斤14元，向 鹽水農會冒繳圖利（起訴書第5項事實：收購高梁部分）等 情。㈥、因認被告丙○○與丁○○、己○○等人，共同涉犯貪污治罪 條例第6條第1項第4款、第2項圖利罪嫌云云。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又被告自白，不得作為有罪判決唯一證據，仍應調查其他必 要證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項 、第156條第2項分別定有明文。又認定犯罪事實須依證據， 是否可信更須參酌各方面情形，尤不能以推測之詞，以為科 刑判決基礎；被告自白雖為證據之一種，但必與事實相符者 為限，若其自白顯有疑義，而審理事實法院，就其職權調查 所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定 犯罪事實唯一基礎；被告雖自白，如提出反證證明其自白非 真正事實者，審理事實法院，即不得置而不問（20年上字95(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 8、18年上字1087、19年上字1222號判例參照）。次按刑事 訴訟法第156條第2項規定：被告自白，不得作為有罪判決之 唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符 。立法意旨乃在防範被告自白虛擬致與真實不符，故對自白 在證據上價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性 。又利用非共同被告之共犯自白或其他不利於己陳述，為認 定被告犯罪證據，不特與利用被告自己自白，作為其犯罪證 明，同有自白虛偽性危險，亦不免有嫁禍於被告，而為虛偽 供述危險。故就刑事訴訟法第156條第2項立法意旨，共同被 告自白或其他不利於己陳述，固得作為認定被告犯罪證據， 但不得作為有罪判決唯一證據，仍應調查其他必要證據，以 察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據，以擔保共犯自 白真實性，始得採為斷罪依據，非絕對可由法院自由判斷該 共犯自白或不利於己陳述證明力。若不為調查，而專憑此項 供述據為被告犯罪事實認定，即與上開規定有違。上開所謂 補強證據，則指除該自白或不利於己陳述本身外，其他足以 證明自白之犯罪事實，確具有相當程度真實性證據而言，雖 所補強者，非以事實全部為必要，但亦須因補強證據與自白 相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。三、查公訴人認被告丙○○，自84年間起，與被告【丁○○、己 ○○】及同案被告楊炎財、黃土水、呂銘芳、陳一德、侯慶 章、黃春霖、郭清道、王榮祿、趙榮案、王棟伍、邱英舜、 李德能、陳重吉、李昆堂等人，共同基於概括犯意，分別涉 犯上開貪污治罪條例罪嫌，無非以：被告丙○○、及同案被 告楊炎財、黃土水之供詞，為其主要論據。四、上訴人即被告丙○○、丁○○、己○○均堅決否認有上揭犯 行。【丙○○】辯稱：伊於調查站所以如此說，是因伊生病 ，那時伊有糖尿病、高血壓，伊不承認，調查站他們就不讓 伊就醫，且糧食局亦說沒有回流等語。【己○○】辯稱：我 當初是說我在市場認識丁○○的；但是實際上並不是丙○○ 介紹我們買賣的；我所買的高粱都是做飼料用的；我向丁○ ○買的金額我已經忘記了，不過我買的都沒有繳到鹽水農會 去；我在調查站所講的，那都是調查員自己寫的，我當初是 供述我那些都是屬於幫別人乾燥、代割的工錢；我並不認識 字等語。【丁○○】辯稱：我是專門進口高粱，沒有進口玉 米，高梁都是經過海關進口進來的，只要有人買我都賣，我 有賣給己○○，他要買去做何用途我不清楚等語。五、關於起訴書所載第1項事實（收購玉米）：「於84年5月間， 被告丙○○受被告己○○所託，向全安公司總經理鄭坤霖借 用該公司名義，以每公斤3.85元，向台灣省農會申購取得30(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 0公噸國產飼料玉米，並回流轉售農民，再由農民以每公斤 15元，向鹽水農會冒繳，使農民得不法利益，致生損害於糧 食局財產，達334萬5千元」部分。㈠、查關於起訴書所載第1項事實，固據被告丙○○於調查站自 白：於84年5月間，受己○○之託，向全安公司總經理鄭坤 霖，借用該公司名義，向省農會申購300公噸國產玉米，並 回流轉售農民冒繳云云。然證人鄭坤霖則否認有借牌情事， 並供稱：並不是全安公司借牌給丙○○，是因全安公司，每 年均購買大量國產玉米，製造飼料，丙○○乃要求全安公司 ，將多餘國產玉米轉售給他，伊有讓售給丙○○，至於丙○ ○再轉售給何人，伊不清楚等語（見調卷第88頁）。㈡、又被告己○○於調查站否認有上開犯行，辯稱：伊沒有此事 ，伊在84年5月10日，以112萬5千6百元存入丙○○帳戶，該 筆款項，非向丙○○購買玉米貨款，而係借款還款等情（詳 調查卷第74頁）。據此，顯難謂被告丙○○、己○○供詞， 確屬相符。㈢、又「被告丙○○受被告己○○所託，於84年5月間，向全安 公司總經理鄭坤霖，借用該公司名義，以每公斤3.85元，向 台灣省農會申購取得300公噸國產飼料玉米，並回流轉售農 民，再由農民以每公斤15元，向鹽水農會冒繳，使農民得不 法利益，致生損害於糧食局財產，達334萬5千元」部分。經 查此部分，縱屬實情，然遍查卷內證據資料，並無被告丙○ ○、己○○將上開玉米轉售農民之證據，或有何農民將上開 購得之玉米向農會冒繳之資料，是此部分證據尚嫌不足，雖 有被告丙○○在調查站之自白，然仍缺其他補強證據，以察 是否與事實相符。自難徒憑被告自白，即遽認被告所供屬實 。此外，復查無其他積極證據（如那些農戶向己○○購買玉 米，購入後未供飼料用，而將之向鹽水農會冒繳等佐證）， 足以證明被告「丙○○、己○○」確有該部分犯行。依共同 被告不利於己證言，不得作為被告有罪唯一證據規定，自不 得遽以被告丙○○、己○○2人有瑕疵自白，遽對被告「丙 ○○、己○○」2人論罪。六、關於起訴書所載第2項事實（收購玉米）：「於86年4、5月 間，被告丙○○向育慶公司職員黃春霖，借用該公司名義， 以每公斤單價4元，向台灣省農會承購500公噸飼料玉米，復 透過陳一德，向合盛飼料廠負責人蔡壽郎借牌，以每公斤4. 25元，向省農會承購1,000公噸飼料玉米，及以4.4元價購80 0公噸飼料玉米，再配售予被告【己○○】及楊炎財、黃土 水、陳重吉、李昆堂、王榮祿、郭清道、王棟伍、趙榮案、 李德能、邱英舜等中盤商。最後，再回流給農民，以每公斤(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 15元，向鹽水農會冒繳，共圖利農民2,473萬元，而丙○○ 則向育慶公司抽取每公斤0.1元及向合盛飼料行抽取每公斤 0.05元，計圖得14萬元不法利益」部分。按上開事實雖據被 告丙○○於調查站自白在卷。惟查：㈠、被告己○○於調查站否認上述犯行，供稱：伊有向陳一德購 買600公噸國產玉米，每公斤單價5.2元，但未賣給農民向農 會冒繳，伊賣給養豬場、雞場、牛場做飼料用，該600公噸 玉米皆尚未賣出，現仍存放在伊倉庫；伊尚未賣出，沒有冒 繳情事；伊亦未向建元糧食工廠負責人呂銘芳借牌，來向省 農會價購國產玉米1,350公噸，其中300公噸存放在伊倉庫， 準備明年初賣給農民向農會冒繳；伊於84年5月間，亦未「 拜託丙○○，向飼料廠借牌價購玉米給伊冒繳，丙○○乃向 全安公司，要求該公司，於84年5月間，向省農會價購國產 玉米1,500公噸，將其中300公噸，賣給伊做為85年初轉售給 農民，以每公斤15元，向農會冒繳」等語（詳調查卷第72頁 背面、73頁）。㈡、又同案被告楊炎財未於調查站承認有關購買玉米冒繳犯行（ 詳調查卷第31至33頁）。於原審亦僅供稱，有向呂銘芳買過 玉米100公噸玉米，但非透過丙○○等情，非關本件等語（ 詳原審卷第85、266頁）。另被告黃土水於調查站亦未承認 有購買玉米冒繳犯行（詳調查卷第43頁），且稱在番子寮一 帶契作農戶，所收玉米雖有欠收，但以生產過剩者彌補，一 般均會以當期契作玉米繳交等語（詳調查站卷第43頁）。㈢、至被告丙○○雖於調查站自白，然該自白有瑕疵，此項事實 ，並為同案被告黃春霖所否認。且查： ⑴同案被告黃春霖供稱：【伊何時向省農會價購國產玉米雜糧 ，因時隔已久，已不清楚。又伊係受雇於育慶公司擔任職員 ，丙○○並未向伊借牌，再向省農會價購國產玉米，伊不知 有此事，但有無向伊公司其他人借，伊不清楚，因伊只是受 雇於育慶公司；丙○○既未找伊借牌，伊自未參與朋分利潤 ，至公司有無朋分伊不清楚，而伊在育慶公司服務期間，公 司好像在86年有前往鹽水鎮農會提領，向省農會價購玉米； 又在去年伊公司，向省農會價購玉米，是到鹽水鎮農會提貨 ，伊公司全權委由伊處理，伊只記得有去鹽水鎮農會提貨， 並回來作成飼料販售，但如何運輸提貨、數量若干、單價及 總價額多少及如何付款，伊已記不得】等語（詳調查站卷第 84頁背面至86頁）。是依同案被告黃春霖所述，顯未供述轉 售農民情事，亦否認被告丙○○向其借牌。 ⑵而證人陳趂（育慶公司負責人）於上訴審及更一審均證稱： 86年，我公司因口蹄疫，致業務不好，86年尾，公司就倒閉(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ，我不可能於86年4、5月間，向省農會買玉米；公司牌照均 由我自己鎖住保管，黃春霖是公司職員，我沒借牌給他，他 不可能拿到牌照，且我也沒借牌給丙○○等語（詳上訴卷㈡ 第125頁、更一卷㈡第102至105頁）。且台灣省農會亦來函 稱：由本會明細分類帳簿中，86年5月間，並未有玉米售予 育慶公司記載等語，有該農會92年7月31日台農供農字第092 1726號函文及明細分類帳在卷可稽，堪認渠等供述非虛。 ⑶又證人蔡壽郎（合盛飼料廠負責人）於調查站否認知情，並 稱：伊僅認識陳一德，且陳一德確於86年4、5月間，借用伊 合成飼料廠牌照，向省農會標購前期契作玉米1,800噸，復 於87年5月間借牌標購鹽水鎮農會86年2期作國產玉米1500公 噸，但有無將合盛飼料廠牌照，借給丙○○向省農會標購前 期玉米，伊不清楚，因伊不認識丙○○，且陳一德亦未告訴 伊有將合盛飼料廠牌照，借給丙○○運用；陳一德向伊借牌 時，僅表示要向省農會標購玉米，至於他販售何人及作何用 途，未告訴伊，伊不清楚，且陳一德標購前揭玉米貨款，均 由其自行支付，伊未拿到好處，陳一德僅付伊每公斤0.2元 供伊繳納稅金，共66萬元等情（詳調查卷第67頁背面、68頁 ）。於上訴審時並證稱：確將該3,300公噸國產玉米，以買 賣方式，售予熙德公司等語（詳上訴卷第262頁）。此外， 並有銷貨發票7紙在卷可稽（詳上訴卷第157至159頁）。關 於此部分，同案被告陳一德於調查站供稱：約在86年4、5月 間，丙○○曾找我向省農會標購前期鹽水鎮農會所收購玉米 ，再轉售丙○○運用，我因沒標購資格，故我直接找合盛飼 料廠負責人蔡壽郎，借用合盛飼料廠牌照，交丙○○標購該 農會，收購85年、86年玉米1,800公噸，供丙○○運用；丙 ○○透過我，以合盛飼料廠所標購鹽水鎮農會收購玉米，主 要係轉售鹽水鎮轄內乾燥中心或代耕中心中間商，其中86年 及87年所標購玉米，我只知丙○○曾轉售己○○、楊炎財， 其他售何人？及轉售數量？我均不清楚；86年及87年所標購 轉售玉米，我均直接將省農會繳款通知書，拿給丙○○，由 丙○○再向購買中間商收款繳交，繳款後，由我直接向合盛 拿取省農會提貨單，交由丙○○分配提領，而丙○○在收款 後，自會將每公斤0.25元差價，以現金交給我。丙○○0.05 元（每公斤）利潤，伊則自行留用；我向合盛借牌交丙○○ 至省農會標購鹽水鎮農會收購國產契作玉米，得款後，我必 須支給每公斤0.2元款項予蔡壽郎，以貼補合盛稅金。所以 ，實際上我只從中賺取每公斤0.05元利潤；原丙○○將所標 購玉米再轉售己○○、楊炎財等當地乾燥中心，係要作何用 途？我不清楚，但後來我才知己○○等中間商，係將前述取(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 得前期國產玉米全數混充當期契作玉米，再轉售向鹽水鎮農 會冒繳，以詐得保證價格收購價款等語（詳調查站卷第60至 61頁背面）。陳一德既僅介紹丙○○認識蔡壽郎，未借牌給 丙○○，雖丙○○確向省農會購買上開玉米，惟非檢察官所 起訴之1,000公噸，數量已有不符，且就丙○○如何運用等 情，陳一德表示不清楚。依其86年1,800公噸龐大數量玉米 金額（每公斤單價已忘），再加價每公斤以0.25元，轉售與 丙○○，其中0.2元，係交蔡壽郎補貼合盛公司稅金（36萬 元稅金），有證人蔡壽郎上開證詞可據。則同案陳一德取得 其中0.05元利潤，實際為9萬元（1800,000×0.05元＝90,00 0元）。再扣除陳一德經營熙德有限公司，於帳面上轉售國 產玉米1,800公噸、1,500公噸營利事業所得稅，分別增加9 5,406元及55,368元須處理，有同案被告陳一德提出統一發 票7紙及86年銷貨明細表、銷貨明細帳在卷可按（詳上訴卷 ㈠157至182頁），殆亦無何利得。設被告丙○○有告知實情 ，應不致獲利如此鮮少，且卷內無同案陳一德事前知情，並 參與玉米回流農民冒繳之確切證據，自難資為不利被告認定 。是同案被告陳一德供稱：伊係單純介紹丙○○向合盛借牌 ，未取得不法利益，每公斤5分，係轉售上開玉米，伊要負 擔稅費，並非利潤等語，堪以信實。 ⑷同案被告王榮祿亦於調查站否認上情，證稱：在伊乾燥中心 烘乾顏吳鉛等農民，均係豐收，沒冒繳等語（詳調查站卷46 、47頁）。同案被告郭清道亦於調查站否認有關購買玉米冒 繳情形（詳偵查卷㈠21至23頁），並於原審供稱：伊沒向呂 銘芳買，伊不認識他，亦未向丙○○買過玉米等情（詳原審 卷85、265頁），於原審及上訴審亦均供稱：我有買沒錯， 但無回流賣給農民，我賣給他人當飼料等語（詳原審卷266 頁、上訴卷㈡268頁）。又同案被告王棟伍於調查站堅決否 認犯行，供稱：伊未曾於86年間，向丙○○購買回流玉米， 再於87年間販賣給契作農民，向鹽水農會冒繳，亦不知丙○ ○有無販賣回流玉米；伊絕未於86年5、6月間，向丙○○購 買200噸回流玉米，囤積在倉庫，再於87年3月間，販賣給契 作農民冒繳牟利情事（詳調查站卷78頁背面至79頁）。如上 所述，本院已認定育慶公司，並無借牌給丙○○，則丙○○ 於調查站供稱：我向育慶公司借牌，向省農會承夠500公噸 玉米，再轉售郭清道、王棟伍等語。並無證據佐證，則其自 白，即非實情，自不足採。 ⑸另同案被告趙榮案於調查站否認購買玉米冒繳犯行（詳調查 站卷53、54頁）。於原審亦否認犯行，供稱：伊未於86年4 、5月間，透過丙○○購買省農會回流玉米，伊種植2甲多田(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ，1分地可繳500公斤，伊未代理別人繳交，86年4、5月間， 有欠繳3、40包，有向其他農民調用，打算下1期再還；伊忘 記向何人調度，丙○○不知伊向他人調度玉米，亦無向育慶 公司、合盛公司購買玉米，伊不認識他們，與丙○○無金錢 往來及交易等情（詳原審卷261頁）。 ⑹同案被告李德能於調查站否認購買玉米冒繳犯行（詳調查卷 80、81頁），於原審亦否認犯行，供稱：伊於86年4、5月間 ，所收成玉米，有足額繳交，均伊自己種植，未向他人購買 ，伊自己乾燥雜糧，由丙○○來檢查，伊與丙○○未有交易 或金錢往來等情（詳原審卷268頁）。另同案被告邱英舜於 調查站否認購買玉米冒繳犯行（詳調查卷第76、77頁），於 原審復否認犯行，供稱：伊沒透過丙○○購買省農會回流玉 米再冒繳，伊是農夫，有2甲田，種植西瓜、玉米等雜糧， 伊於86年4、5月份收成，已足夠繳交等情（詳原審卷263、2 64頁）。 ⑺同案被告李昆堂於調查站否認購買玉米冒繳犯行（詳調查卷 48至51頁），供稱：我一直以務農為主，另自78年迄今，亦 任鹽水農會長期雜糧搬運商，負責載運該農會契作農戶繳交 玉米，過磅入庫及幫糧商載運，向該農會標購玉米等雜糧， 要經過合法招標程序，押標金為7萬元，同時擁有合法牌照 ，且可載運9至10噸運輸車3輛，才能參與競標，我僅擁有1 部3輪無牌照搬運車，載重量為9至10噸；載運費每公噸以29 0元計算，87年以前，由契作農戶支付，今年係由台南縣政 府支付，平均每星期結算1次，匯入我設於鹽水農會帳戶， 再由我領出與陳清何、楊永權等搬運工均分，其中陳清何、 楊永權各擁有1部3輪搬運車，負責載運玉米等雜糧；年冠公 司向鹽水鎮農會提領玉米，均由我負責搬運，86年2期玉米 ，約300公噸，均運載至年冠公司，並卸存於該公司廠房飼 料桶；我未透過丙○○，向糧商代購回流或進口雜糧，因此 ，我不可能送好處給他們等情（詳調查站卷49至51頁）。足 見同案被告李昆堂未供述丙○○等人，曾透過陳一德，向省 農會購買玉米1,000公噸及配售予被告己○○、楊炎財、黃 土水等情。 ⑻綜上可知，雖被告丙○○於調查站有自白，然即無補強證據 證實。其自白與事實不符，自難採信。此外，檢察官復未能 舉出其他積極事證，足以證明被告有本件被訴犯行，自不能 課予被告丙○○等人圖利、背信或貪污罪責。七、關於起訴書所載第3項事實（收購玉米）：「於87年6月間， 被告丙○○向建元糧食廠負責人呂銘芳借牌，向台灣省農會 承購1,350公噸國產玉米，分別轉售被告己○○及郭清道各(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 300公噸、李昆堂及王榮祿各150公噸、楊炎財200公噸；另 於87年5月間，再由陳一德以合盛飼料廠名義，向台灣省農 會以每公斤4.9元承購1,500公噸國產玉米，由丙○○轉售其 他中盤商，準備於88年初轉售農民，以保證價格向鹽水農會 冒繳圖利」部分。㈠、按刑法第25條所謂著手於犯罪行為實行，係指對於構成犯罪 要件行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件以前準備 行動，係屬預備行為，除有處罰預備犯明文規定，應依法處 罰外，不能遽以未遂犯論擬。又預備犯與未遂犯區別，以已 未著手於犯罪實行為標準。所謂著手，係指犯人對於犯罪構 成事實開始實行而言；所謂預備，則指著手實行犯罪行為前 之準備行為而言（30年上字684號判例、84年台上5900、90 年台上2979號判決參照）。㈡、查被告丙○○於87年6月間，向建元糧食廠負責人呂銘芳借 牌，向台灣省農會承購1,350公噸國產玉米，分別轉售被告 己○○及郭清道各300公噸、李昆堂及王榮祿各150公噸、被 告楊炎財200公噸；另於87年5月間，再由陳一德以合盛飼料 廠名義，向台灣省農會以每公斤4.9元承購1500公噸國產玉 米，由丙○○轉售其他中盤商，準備於88年初轉售農民，以 保證價格向鹽水農會冒繳圖利（起訴書第3項事實部分）。 上開犯行，縱使屬實，仍屬準備於88年初以玉米，向鹽水農 會冒繳。依上說明，被告丙○○等人，尚皆僅達於預備階段 ，尚非達於「已著手於犯罪構成要件行為實行」，與未遂有 別，且檢察官起訴貪污治罪條例第六條圖利罪固有處罰未遂 犯，惟均未處罰預備犯，自不得對被告丙○○等人，就上開 犯行論罪。㈢、次查同案被告楊炎財亦供稱：87年5月間，丙○○問我要不 要購買86至87秋裡作國產玉米（87年4月保價收購者），我 便透過他以每公斤5.2元（含運費每公斤0.3元）購進200公 噸，預備轉售給需要農民等語（詳調查卷第33頁），並有楊 炎財0000000號電話，於87年8月3日，與丙○○通訊監察譯 文在卷可憑。是上開被告丙○○等人，既於87年5月、6月間 ，均尚僅擬準備於88年初，冒繳圖利，並非已著手實行犯罪 構成要件，自均難以未遂犯相繩。且上開貪污治罪條例圖利 罪，並未處罰預備犯，自難以該罪預備犯論罪。況被告丙○ ○、陳一德於原審偵審中均否認有將玉米轉受給楊炎財，而 行政院農業委員會亦來函稱，87年收購玉米，並未發現不合 格或違規情形，有該委員會90年11月27日農糧字第900163 429號函文在卷可憑（詳上訴卷）。事實上，楊炎財購進玉 米係作為養豬飼料，分別於87年10月將玉米200公噸售予翁(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 重男，業經證人翁重男於原審證實（詳原審卷272頁）。本 院復查無證據足證其有將承購玉米回流至農民。是尚難認定 被告丙○○等人此部分之犯行。㈣、再同案被告呂銘芳於調查站供述：我幫忙我父親經營建元糧 食工廠，後來我父親改行養豬，我即接手經營此工廠迄今， 丙○○是該農會雜糧契作收購業務承辦人，八十七年間，多 次借用我所有建元糧食工廠糧商執照，向省農會價購國產玉 米，再轉售給乾燥中心，以冒繳給農會；丙○○事先與我約 定每公斤玉米賺取價差0.3元，2人來分，以此計算丙○○， 至少可得利益165,000元，至丙○○是否額外加高價錢轉售 ，我不清楚等語。（提示台灣省農會86年2作國產玉米提貨 單第414、415、440、441、442、443、486號影本，這些提 貨單何意義？）此七張提貨單係丙○○借用我的牌照，於87 年6月間向省農會價購向該農會提領1,350公噸玉米，除我自 行留用250公噸外，其餘則由丙○○自行處理等語（詳調查 卷第13至16頁）。㈤、又同案被告呂銘芳承購玉米資金來源，屬於自己所有，承購 玉米流向，並無回流至農民，已據其提出提貨單、匯款單、 存摺明細在卷足證（詳上訴卷㈡第172至198頁）。設呂銘芳 有與被告丙○○、己○○等人，有共謀由呂銘芳以每公斤4. 9 元及3.6元，承購玉米，農民均可以14元價格冒繳，獲取 10 元利潤，呂銘芳豈有每公斤僅分得0.15元之理，此核與 常情有悖。是此部分，尚難認被告丙○○、己○○等業已圖 得不法利益，該部分犯行，尚屬不能證明。八、關於起訴書所載第四項事實（收購高梁）：「於87年7月間 ，鹽水農會辦理國產高梁收購期間，被告丙○○透過侯慶章 ，取得約120公噸回流高梁，以每公斤約10元售予陳重吉， 再轉售給農民，以每公斤14元，向鹽水農會冒繳，圖利金額 48萬元，致生損害於糧食局財產。又透過進口商丁○○，分 別為己○○進口200公噸、為黃土水進口92公噸、為楊炎財 進口60公噸大陸高梁轉售農民，以每公斤14元向鹽水農會冒 繳，圖利金額246萬4千元」部分。㈠、關於公訴人起訴書所載第四項事實部分：查同案被告侯慶章 堅決否認犯行，於調查站供稱：我以成本價轉給陳重吉，未 賺分文；車資及加工費，都由建信負擔，我幫陳重吉調貨， 只因係老朋友，所以我並沒有獲利，我不認識丙○○，向建 信買高梁，係我本身關係，僅此一次，沒有冒繳等語（詳調 查卷第63頁），於原審及更一審均稱：不認識丙○○，係陳 重吉有拜託，向建信飼料廠購得3批高梁，總數約120公噸， 他沒說用途，以成本價每公斤10元賣陳重吉，在調查站我沒(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 承認知情，我只是受託去買高梁，我跟陳重吉是朋友關係， 未收受到報酬等情（詳原審卷第119、187、270至271頁，更 一卷㈠118至119頁）。㈡、而同案被告陳重吉於調查站僅供承，向侯慶章以每公斤約10 元價購高梁，再以每公斤14元，轉售給鹽水鎮下林里農民， 冒充自產87年1期高梁，繳給鹽水鎮農會等語（詳偵查卷㈠ 第15至17頁背面），並無指侯慶章知情及有賺取利潤，雖侯 慶章於調查站供稱：今年7月間，陳重吉有拜託我，儘量幫 他調高梁，以便轉售給農民繳交農會等語（詳調查卷第62頁 背面），至於轉售之農民為何人？該農民是否有拿去冒繳？ 均乏佐證證實，自難據此，即推論其犯行。此外，復查無其 他證據足以證明被告丙○○與侯慶章間涉有上開犯行。㈢、至被告丙○○透過進口商被告丁○○，分別為被告己○○進 口200公噸大陸高梁、為同案被告黃土水進口92公噸大陸高 梁、為同案被告楊炎財進口60公噸大陸高梁，再轉售農民， 以每公斤14元，向鹽水農會冒繳，圖利金額共246萬4千元」 部分。據己○○於87年10月14日調查站調查時供稱：「87年 第1期高粱保證價格代收報繳作業中，因當年年初雨水太多 ，致高粱歉收，每1契作戶幾乎無法達到契作數量，因此我 主動出面替未達契作標準之農戶向外購買高粱充當本期所生 產之契作高粱繳交農會。約替67戶農民冒繳高粱，數量約2, 800包（每包70公斤），計200餘噸，是丙○○（綽號賢仔） 介紹我向高粱大盤商丁○○購買高梁，每公斤進貨價7元。 契作高粱每包70公斤，我轉賣予農戶每包700元，保證價格 收購每公斤14元，每包980元，我從中賺取約50萬元之淨利 （見上揭偵卷㈠第10頁、第11頁）」等語；及於調查站調查 時供承經由丙○○介紹向高梁大盤商丁○○購買高梁轉賣農 戶向鹽水農會冒繳圖利，並稱被查扣之筆記本係其小女戊○ ○所登載，其中27-1頁、27-2頁分別記載農戶乙○○、吳仁 詳向其購買高梁，向農會冒繳之情形（見1644號偵卷㈠第11 、12頁），復有筆記簿1冊扣案可憑等情。惟查：經本院審 理中傳訊戊○○來院證稱：【（審判長問：對於扣案之筆記 簿上的筆跡是否你所書寫的《提示並告以要旨》？）那是我 寫的。】【（審判長問：那些記載是什麼意思？）那是高梁 在我們家工廠乾燥的數量。】【（審判長問：裡面有記載有 關乙○○的部分有寫購買39包，這是什麼意思《提示筆記簿 並告以要旨》？）他本來是要向我父親購買39包的高梁給畜 牲吃的，但是後來他並沒有購買。】【（審判長問：有關吳 仁詳的部分記載77袋是什麼意思《提示筆記簿並告以要旨》 ？）那是吳仁詳在我父親工廠乾燥的數量。】【（審判長問(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); ：對你父親己○○於調查站所供述關於這本筆記簿記載的乙 ○○向他購買39包，以紅筆註記完，是表示價格已經清理完 畢；關於吳仁詳的部分，代收代繳總共是77袋，其中包括代 收的48包，冒繳29包等語有何意見《朗讀、提示筆錄並告以 要旨》？）可是乙○○他到後來並沒有購買，因為帳目都是 我在計算的；本來我父親有先打電話去問，結果沒有貨，所 以才沒有達成交易；「完」的意思是表示在我們那裡乾燥的 部分已經完結了。】【（辯護人問：你們幫別人乾燥的高梁 ，有無是向別人購買高梁之後賣給農戶，再由農戶去冒繳給 農會？）沒有。】等語（見本院卷第209、210頁）。【（審 判長問被告己○○：對你之前供述你女兒在筆記簿上記載乙 ○○的部分他總共向你購買39包，用紅筆記載完的部分就是 表示價金已經給付完畢等語有何意見《提示並告以要旨》？ ）我是說用紅筆註記「完」的部分是我替他代工乾燥的費用 已經付清的意思。】（見本院卷第210頁）；又證人乙○○ 於審理中來院證稱：【（辯護人問：你在87年間是否有向己 ○○購買高梁？）沒有，我並沒有跟他購買過高梁。】【（ 辯護人問：你是否有在外面向別人購買進口的高梁，冒繳到 鹽水農會？）沒有，我從來沒有。我是外行的，我都沒有買 過高梁。】（見本院卷第148頁）另證人甲○○因中風行動 不便，不能於審判期日到庭，故本院於97年11月17日前往臺 南縣私立鹽水仁愛老人養護中心詢問，據其證稱：【（問： 你是否有向阿祈（即己○○）購買玉米？）沒有，玉米、高 梁都是我自己種的。】【（問：為何己○○的筆記簿記載你 有向他購買？）沒有，我都沒有買，我都是自己收成的。】 【問：你那時是否有低價購買來交給農會？）沒有。】【（ 問：你是否忘記當時的情形？）我現在的記性還很好。】【 （問：你現在身體狀況如何？）我已經中風4、5年了，現在 身體不太好。】（見本院卷237、238頁）故由上開證人所述 ，尚難以認定被告等以外購之高梁流向農民，假冒當期之高 梁向農會冒繳，圖取與保證價格差價之利益，是此部分，亦 難為己○○、丙○○、丁○○三人不利之認定。且依卷內證 據資料，並無被告己○○有轉售農民之證據，到底有何農民 買受上開高梁，並將之向鹽水農會冒繳？檢察官未能就此部 分舉出積極證據以資佐證。自難徒憑被告等自白，即遽認被 告等所供屬實。是檢察官指訴被告等人此部分之犯行，自屬 無法證明。九、關於起訴書所載第五項事實（收購高梁）：「於87年9月間 ，被告丙○○，分別向建元糧食廠負責人呂銘芳，及年冠實 業股份有限公司王建元借牌，向省農會承購546公噸及220公(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({}); 噸高梁，分售被告「己○○、丁○○」楊炎財、李昆堂、王 榮祿、郭清道、邱英舜、李德能，準備於下1期（88年初） 轉售農民，以保證價格每公斤14元，向鹽水農會冒繳圖利」 部分。㈠、按刑法第25條所謂著手於犯罪行為實行，係指對於構成犯罪 要件行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件以前準備 行動，係屬預備行為，除有處罰預備犯明文規定，應依法處 罰外，不能遽以未遂犯論擬。又預備犯與未遂犯區別，以已 未著手於犯罪實行為標準。所謂著手，係指犯人對於犯罪構 成事實開始實行而言；所謂預備，則指著手實行犯罪行為前 之準備行為而言（30年上字684號判例、84年台上5900、90 年台上2979號判決參照）。㈡、被告丙○○於87年9月間，被告丙○○再分別向建元糧食廠 負責人呂銘芳及年冠實業股份有限公司王建元借牌，各向省 農會承購546公噸及220公噸高梁，分售被告己○○、丁○○ 、楊炎財及李昆堂、王榮祿、郭清道、邱英舜、李德能，準 備於下1期（88年初）再轉售農民，以保證價格每公斤14元 ，向鹽水農會冒繳圖利（起訴書第五項事實部分）。上開犯 行，縱使屬實，係屬準備於88年初，以高梁向鹽水農會冒繳 。依上說明，被告丙○○等，尚皆僅達於預備階段，尚非達